胡静：对《土壤污染防治法（二次征求意见稿）》责任条文的修改意见

一、建议将“污染责任人”改为“污染者”

不宜使用“污染责任人”，使用“污染者”更合适。污染责任人范围应该更广，不仅包括污染者，也包括土地使用权人，因为土地使用权人尽管不是直接“污染者”，但在一定条件下也需要承担修复责任，如在有过错的条件下，需要承担终局责任，甚至在没有过错的条件下，也可能承担过程责任（中间责任）。“污染者”和“土地使用权人”在承担责任的归责原则上存在差异。美国《超级基金法》规定的“潜在责任人(PotentialResponsibleParties,PRPs)”包括污染者和土地权利人。根据草案内容，“污染责任人”的认定是根据土壤及地下水污染状况调查结果，环保部门组织专家或者委托第三方机构进行评估的结果，理解为从污染物来源角度认定更为合理，况且条文中的“污染责任人”和“土地使用权人”并用，“污染责任人”应仅指“污染者”。为避免歧义，建议使用“污染者”代替“污染责任人”。

二、农用地修复责任设计应当更精细化，修改第47条第1款

草案第47条第1款规定：

对产出的农产品污染物含量超标，需要实施修复的农用地地块，土壤污染责任人应当编制修复方案，报地方人民政府农业、林业主管部门备案并实施。

（一）建议

将第47条第1款修改为：

对产出的农产品污染物含量超标的土壤污染地块，需要采取修复措施。污染由施用农药、化肥等农业生产活动之外的活动造成的，由土壤污染责任人负责修复。污染由施用农药、化肥等农业生产活动造成的，分散经营的农用地由地方人民政府修复；规模经营的农用地由经营者修复。

（二）理由

现在草案条文对责任的配置有一刀切的弊端，对农用地污染类型和经营主体类型缺乏应有的考虑。农用地污染分为农业活动污染和其他活动污染（如工业排污），修复需要加以区分。其他活动造成的农用地修复应当由污染责任人负责修复。农用活动造成的污染一般是农用地的经营者造成，其修复责任配置不宜笼统规定，需要考虑经营者的状况。对分散经营的农户而言，农用地既是其生产资料，也是生活资料，农用地盈利的特点并不突出，由农户承担责任，会给小本经营的农户带来沉重的经济负担，由地方政府负责修复更为合理。承包大面积农用地的农业开发公司或者农场等经营者往往实力雄厚且有技术优势，由其承担修复责任更为妥当。

三、增加中间责任和终局责任的规定，在第63条增加一款

草案中“实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动”都属于土壤污染治理，“治理”一词应作广义理解，包括针对土壤采取的以污染治理为目的的事前、事中和事后的活动。

（一）建议

草案第63规定：“土壤污染责任人无法认定的，由土地使用权人实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动。”

建议在第63条增加一款作为第1款，原条文作为第2款。条文如下：

土壤污染责任人暂时无法认定的，环境保护主管部门可以决定由土地使用权人按照国务院环境保护主管部门的有关规定实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动。土壤污染责任人被认定后，能证明无过错的土地使用权人有权就实施上述活动的费用向土壤污染责任人追偿；不能证明无过错的土地使用权人有权就已经承担的费用中超过应承担的责任份额的部分向土壤污染责任人追偿。

（二）理由

条文体现了不同责任主体（污染者和土地使用权人）的差别即行为责任和状态责任的差别，但对于责任承担时间有所忽略，没有凸显过程责任（中间责任）和终局责任的不同。过程责任（中间责任）乃是出于紧迫性的要求，对符合一定条件的未必承担终局责任的主体应暂时承担的责任，终局责任则是责任的最后分配。

1.终局责任

在终局责任上，污染者责任往往是无过错责任。这在对土壤污染防治具有专门立法的国家和地区形成通例。如韩国《土壤环境保护法》第10-3条的条题就表明对污染者适用严格责任。

污染场地权利人承担终局责任往往以过错为前提。德国立法对此并没有规定，但联邦宪法法院则认为，土地所有者免除修复责任的条件是购买土地时不知道土地受污染的情况。按照日本立法，所有者等只有在知道另有他人是污染者时，免于担责。韩国立法规定，拥有、占有或经营因土壤污染受到控制的设施的主体免于责任的条件是其无辜、无过错，通过转让或接管设施前的土壤环境评估证明污染程度低于令人不安的水平。在中国台湾地区，尽了善良管理义务的污染土地关系人，依法提供土壤污染评估调查及检测资料报请有关主管部门备查的土地让与人即前所有人，不必与污染行为人、潜在责任人承担连带责任。在美国，善意所有人、善意预期购买人和符合一定条件的受到其他场地污染迁移所致的污染场地的所有者不承担责任，但需要由被告举证。根据英国立法，发现污染者另有其人的，污染土地所有者或者占有者不承担责任。因此，污染场地权利人在一定条件下免责。污染场地权利人的责任免除，通常由土地权利人自己举证。

过于严苛的责任并不利于污染土壤的修复和再开发。美国曾经走过弯路，在污染土壤治理责任上经历了从严苛到务实的过程。1980年颁布的《综合环境反应、赔偿与责任法》及有关判例在治理责任上非常严苛，此后国会几次修法，以缓解严苛责任的负面影响。如为避免从合同获得设施的主体承担过重的责任，1986年修正案《超级基金修正及再授权法》增加“善意所有人”抗辩条款。“善意所有人”指购入土地时，不知道或者没有理由知道土地受污染的土地所有者，“善意所有人”属于免责要件而非成立要件，必须由被告举证。2002年修正案《小规模企业责任减轻和棕色地块振兴法》增加“善意预期购买人”抗辩，该修正很大程度上是为那些将来受污染地块的购买人设计的。

在归责原则上采用“过错推定”为宜，即能够证明自己无过错的土地使用权人不承担终局责任，只是承担不真正连带责任；不能证明自己无过错的土地使用权人承担连带责任。

因此，应对污染者实行无过错责任，对土地使用权人适用过错推定原则。

2.过程责任（中间责任）

作为环保部门，应当尽可能径直决定由承担终局责任的责任主体履行责任，从而避免或者减少后续发生的责任主体之间的相互追偿。但在污染责任人暂时无法认定，而且存在土壤污染危害的紧迫性的情形下，环保部门基于及时且有效的修复污染场地的目的，可以命令土地使用权人承担修复责任。

能证明自己无过错的土地使用权人不需承担终局责任，自然有权向污染责任人追偿全部费用；不能证明自己无过错的土地使用权人需要承担部分终局责任，因此，仅有权就超过自己应承担责任份额的部分向污染责任人追偿。

四、增加政府的兜底责任及其对个人责任主体的追偿

（一）建议

在“法律责任”部分增加一条如下：

土壤污染责任人或者土地使用权人未按照本法规定承担土壤污染风险管控或者修复义务，污染地块所在地的设区的市级人民政府应当采取风险管控或者修复措施，并就采取风险管控或者修复措施的费用向土壤污染责任人或土地使用权人追偿。能够证明无过错的土地使用权人缴纳风险管控或者修复措施的费用后，有权向土地污染责任人追偿；不能证明无过错的土地使用权人缴纳风险管控或者修复措施的费用后，有权就超过应承担的责任份额的部分向土地污染责任人追偿。

污染地块所在地的设区的市级人民政府可以向土壤污染防治基金申请资助，从土壤污染责任人或者土地使用权人处追偿回来的费用应及时返还给土壤污染防治基金。

（二）理由

根据韩国《土壤环境保护法》第15条第3款，如果无法确定造成污染的行为人或者该行为人没有能力净化被污染的土壤，地方政府负责人可以净化这些污染的土壤。第19条第3款的规定，如果造成土壤污染的主体不存在或者难以由其执行时，地方政府的负责人自己执行指定的相关项目以改进受污染土壤。根据该法第24条的规定，如果有人有义务履行第11条第3款和第4款规定的土壤污染检查、第15条第1款规定的详细土壤调查、第15条第3款规定的命令、第19条第1款规定的执行旨在改进被污染土壤项目的命令、第21条第3款规定的清除土壤污染物或撤除设施的命令，但没有遵从这些命令，地方政府负责人可以根据《行政代理执行法》的相关规定代理执行这些命令，并向这些义务人收取相关费用。该法第26条规定：国家可以为地方政府预算内的土壤保护项目提供资助。

根据德国《土壤保护法》第14条第1款的规定，在下列情形下，主管机关可以根据第13条第1款，自己准备或补充修复计划，或者根据第18条，由专家准备或者补充计划：（一）计划没有被准备，没有在主管机关规定的截止日期前准备好，或者已准备的方式在技术上不令人满意；（二）不可能或者不可能在可行的时间内找到第4条第3款、第5款或第6款规定的义务当事人；（三）因为场地污染的广泛扩散，和由此导致的水体污染的广泛扩散，或者根据第4条第3款，第5款或者第6款有义务的当事人的数量，需要采取协调途径的。可见，行政机关应当在一定条件下自行履行有关义务。结合第24条第1款，被要求准备修复计划的义务主体应承担费用。

根据我国台湾地区的《土壤及地下水污染整治法》第12条第8款、第13条第2款、第22条第2款和第4款，第24条第3款，行政机关在污染行为人或潜在责任人（污染者）不明或不履行调查评估、拟订污染控制计划、拟订整治计划等义务时，应当自行履行上述义务。根据第43条第1款，行政机关有权就履行上述义务的费用向污染者追偿，根据第31条第1款，有权向污染土地关系人（土地权利人）追偿。行政机关用于自行履行义务的费用可以使用土壤及地下水污染整治基金，追偿回来的费用也作为土壤及地下水污染整治基金的来源。

综上，行政机关在责任人不明或者不履行相关义务的前提下，自行履行义务的立法例较为常见。在这种情况下，行政机关的修复事实上承担兜底责任。这种兜底责任是由行政机关的公共利益代表的身份所决定的。当然，为贯彻损害担责（污染者负担）原则，行政机关应当对责任人就承担兜底责任的费用进行追偿。