第三方治理二次环境污染责任的认定

摘要：环境污染第三方治理模式的产生和出现本是希望通过专业化、市场化、集约化方式来缓解环境污染和生态破坏，一旦出现二次环境污染将有违该制度创设目的与初衷。二次环境污染现象的预防和克服尤其要求重视并确认第三方法律责任的认定、分配与承担。从身份、主观过错以及法解释学角度等分析，以设定具体行为模式来界定行为性质并以此判断该行为是否合法及如何承担法律责任的“行为模式说”并不能直接适用第三方。在第三方环境法律责任评价方式亟待创新、环境污染治理模式各项制度尚需协调融通、提倡多元共治治理理念及法律制度体系、取消强制资质许可后第三方面临监管漏洞以及多元化的环保产业需要多种行为评价方式等背景下，以企业环境信用评价结果认定第三方法律责任具有相当必要性。结合我国环境污染第三方治理现状分析，企业环境信用评价制度的法制化路径主要包括将2013版评价办法的法律效力层级提升至部门规章，除此之外应当就适用对象扩大、评价结果的法律效力、信用修复规则创设、第三方责任类型区分、公众实质性参与评价等问题进行明确规定。

关键词：环境污染第三方治理；二次环境污染；法律责任；企业环境信用评价制度；法制进路

引言

自2014年我国开展环境污染第三方治理试点工作以来，各地通过颁布规范性文件、设置地方性法规的形式予以积极贯彻落实并取得了不错的成绩，但是也面临着二次环境污染背景下是否及如何认定第三方法律责任等现实问题。基于此，本文首先介绍二次环境污染背景下第三方法律责任认定存在的理论现实困境，然后探讨借由企业环境信用评价制度解决前述困境的合理性与正当性，最后结合环境污染第三方治理现状就前述制度的法制进程提出若干建议，以期许企业环境信用法制化推动环境污染第三方治理持续、有效和深入实施。

一、二次环境污染与第三方法律责任认定的困局

“环境污染第三方治理……运作机理是通过引入市场机制，将污染排放者的直接环境责任转化为间接经济责任，由具体承担污染治理任务的第三方集中投入资金，建立污染经营实体，实行社会化有偿服务和管理，实现污染治理的规模化、专业化、高效化。”“环境污染第三方治理是一项涉及多元主体、多方利益、多种方式的环境治理创新模式，它反映我国当代环境管理最新趋势与特点。”据不完全统计，目前已有十余个省、自治区、直辖市、省会市发布了第三方治理规范性文件并开展第三方治理试点，部分省份已在地方性法规中明确规定第三方治理法律制度。“……环境污染第三方治理既是市场化必然结果，也是丰富现代国家治理体系，强化国家治理能力的必然要求”。为了进一步推动环境污染第三方治理各项工作的开展，国家发展改革委、原环境保护部也分别于2016年、2017年发布环境污染第三方治理示范合同和《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》（以下简称《第三方治理实施意见》），上述文件也多次就排污者、第三方之间的内部法律关系属于民事法律关系予以确认。至此，第三方参与环境污染治理活动至少形成如下几层法律关系，即生态环境行政监管部门与排污者行政法律关系、排污者与第三方民事法律关系、特定情形下生态环境行政监管部门与第三方民事、行政交叉法律关系。围绕前述法律关系各主体之间法律责任的确定与分配也成为环境污染第三方治理推进过程中的难点。

通过缔结合同引入第三方来协助或替代原有排污者履行污染物治理以及生态环境修复义务是开展环境污染第三方治理试点的应有之义，如若第三方的介入导致污染物无法进行治理或生态环境状况持续恶化则有悖该制度创设的目的与初衷。如果将排污者排污行为称为首次环境污染的话，因第三方介入导致环境污染及生态环境状况持续恶化则可称为二次环境污染。本文认为二次环境污染是指第三方单独或与排污者共同造成的环境污染、生态破坏加剧，或新出现的环境污染和生态破坏现象。二次环境污染是环境污染第三方治理过程中必然面对的问题，它是第三方参与环境治理出现异常状态下的负面法律后果。

二次环境污染现象的出现要求对第三方法律责任性质、大小和承担方式予以特别关注，这也是通过法律制度设计减缓甚至消除二次环境污染现象的关键所在。现行我国有关法律责任认定主要采“行为模式”说，即通过设定具体的行为模式来界定法律行为性质并以此判断该行为是否合法及如何承担法律责任，但是上述理论并不能直接适用于第三方。首先，从身份上来看，第三方并不属于环境法律意义上的责任主体——“污染者”，本文也并不赞同对“污染者”做扩大解释以将第三方主体一概解释为“污染者”的做法。除非第三方主动或故意造成二次环境污染，现行环境法律、法规很难对第三方治理行为违法性给予肯定评价；其次，从主观层面来看，第三方参与环境污染治理活动多半是为了追逐商业利益及维护公共利益，于此前提下似乎很难认定第三方存在主观过错因而要求其承担法律责任；再次，从法解释学角度分析，不管污染者和第三方内部缔结何种合同来开展第三方治理，当出现二次环境污染时即使第三方不存在违法行为可能也需要承担法律责任。“……环境污染第三方治理侵权责任承担主要症结在于在无过错责任情形下，污染责任的承担对于环境污染第三方治理具有抑制作用，……” 运用上述理论对第三方的行为进行评价显然有失公平并将减损其参与积极性。总而言之，即使排污者、生态环境行政监管部门通过合同明确各方权责，从理论上几乎很难依据环境法律、法规现行规定、裁判标准对第三方守法和履约程度进行评价。

从实践层面来看，即便中央及各地规范性文件已对污染者与第三方主体之间的法律关系性质予以说明，但是并未对如何分配法律责任提供明确政策指引；其次，各地开展环境污染第三方治理试点工作的方式、手段各异，有些地方并未完全通过自由协商以明确第三方权利及义务便径直开展第三方治理，如笔者调研发现某些地方即是由政府通过行政权力强制要求第三方参与环境污染治理，对这些行政指令生效后产生的二次环境污染现象如何进行评价也值得关注。从理论抑或实践而言，二次环境污染现象下第三方法律责任的确认和追究亟待制度协调与机制创新。

二、企业环境信用评价的制度机理与法源依据

近些年社会各界逐渐开始关注企业环境信用议题，这主要源于我国企业有关环境、资源获取、开发和利用行为日渐成为环境污染、资源枯竭的首要原因。而作为社会信用的重要组成部分，企业环境信用评价也因前者升温而成为环境保护治理创新模式并逐步得到推广和实践。

从各地社会信用立法来看，社会信用的本质就是一种遵守法定义务或履行约定义务的状态。有学者认为“环境信用”界定也体现了其具有的法律、经济和环境多维价值属性，即“一种综合运用法治法定功能、经济效率性能、环境价值动能解决社会问题的互动调控方式。”原环境保护部等三部委于2013年颁布的《企业环境信用评价办法》（试行，以下简称《2013版评价办法》）更是提到“企业环境信用评价制度”本质是一种环境管理手段，即：“根据企业环境行为信息，按照规定的指标、方法和程序，对企业环境行为进行信用评价，确定信用等级，并向社会公开，供公众监督和有关部门、机构及组织应用的环境管理手段。” 而“企业环境信用……更高的目标是，企业在生产经营过程中不断优化环境行为，努力降低生产过程中对环境的影响程度的倾向。”

与传统环境行为评价模式不同，本文认为环境信用评价模式具有如下特征：（1）定量化评价。环境信用评价采取的是多类指标、不同比例、综合测评定量化评价方式，这种评价方式显然不同于传统环境行为定性评价方式；（2）综合性评价。环境行为评价仅仅是对符合要件或情形行为进行评价，环境信用评价则不仅包括行为评价，还包括道德评价、行为准备评价及态度评价；（3）动态化评价。环境行为模式评价是在特定时间、情形下对行为所做出的静态化评价，环境信用则是在不同时间、情形下对行为主体所做出的动态化评价；（4）过程性评价。环境行为评价属于终局性评价，只要符合行为构成要件即告终局违法；环境信用评价通过过程性要素、指标来综合判断行为主体是否合法合规，行为是否违法仅是评价因素之一；（5）累积性评价。环境行为评价属于一次性评价，免责、减责事由并不会影响评价结果；环境信用评价属于多次性评价，它通过一段时期以内累积信用结果而对行为主体进行评价。

我国开展企业环境信用评价具有较为坚实的政策、法律基础，相关规定最早见于2007年原环境保护总局等多部委联合发布的《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》。而《环境保护法》（2015）、《大气污染防治行动计划》（2015）、《水污染防治行动计划》（2015）等法律、规范性文件均不同程度涉及企业环境信用评价议题，我国企业环境信用评价制度正在实现从政策到法律的转化，《环境保护法》（2015）第五十四条第三款规定也被视为企业环境信用评价法制化里程碑式规定。

三、企业环境信用评价认定第三方法律责任的合理性与正当性

据不完全统计，目前已有十余个省、市开展了企业环境信用评价制度试点,多数地区制定了企业环境信用评价规范性文件，还有些地区设置了企业环境信用评价法律制度。而以企业环境信用评价结果认定第三方法律责任具有合理性和正当性。

（一）定量视角判断第三方环境法律责任创新路径

作为定量评价的企业环境信用评价制度突破以往企业环境行为评价所存在的评价对象过于单一、标准过于僵化、结果过于绝对等局限，试图提出一种全新环境治理评价方式和手段。现行企业环境信用评价指标体系将企业环境行为划分为污染防治类、生态保护类、环境管理类、社会监督类等四类，依据该行为产生的环境影响、社会影响等而进行不同分值的过程、即时、滚动评价。2013版评价办法中环境管理类各类环境行为合计权重比例高达54%，污染防治类（29%）和社会监督类（12%）环境行为合计权重比例次之，这也反映出现行企业环境信用评价标准注重企业环境管理、污染治理行为的监督和防控。通过对上述各类环境行为产生影响进行综合、系统和全面评估，不仅能够提供被评价对象是否存在违法嫌疑的信息和依据，还会对该企业后续开展环境或其他社会活动如融资、上市、税收减免、申请财政补助等带来实质影响。

（二）实现环境污染治理模式各项制度间协调融通

我国现行环境治理是分阶段运行的，每个阶段如事前、事中、事后等都有不同制度设计，分别包括环境影响评价、排污许可、三同时、环境监测、总量控制、按日计罚、责令限制生产、停产整治等。上述制度设计前提、预期目标或效果之间的差异也导致上述各项制度在运行过程中呈现“割裂”状态，制度与制度之间协调性与互通性较差。通过创设和完善企业环境信用评价制度，不仅能够消弭各项制度之间割裂状态，还能够强化制度间协调、融通以提升传统环境治理模式整体机能。具体来说，对第三方环境信用等级进行评价的过程属于事中治理；而其他主体围绕评价结果所做的后续评价结果如限制企业生产、经营、融资等则属于事前治理。企业环境信用评价内容也包括前述部分制度要素，如是否获得排污许可、环境影响评价结果、三同时制度实施进度及效果、环境监测设备运行及数据真实性等等。有论者也认为“许可证制度管理下的企业环保信息是企业参与环境信用评价的重要内容，而企业环境信用评价结果又将成为影响环境行政主管部门对企业进行许可管理的有利依据，……”

（三）推动构建多元共治治理理念及法律制度体系

围绕多元共治治理理念缔造的环境污染治理多元共治法律制度体系，“以治理主体为中心，实现各个环境治理主体价值的最大发挥，该体系是在兼顾社会各方环境治理诉求的基础上，寻求环境治理的最大公共利益，并且在此过程中强调发挥各方合力的重要性。”“多元共治的优势在于可以将政府治理的直接性和权威性、市场调控的及时性和自发性以及民众治理的普遍性和聚合效力发挥极致”。《中国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（2016）第四十四章提到：“创新环境治理理念和方式……形成政府、企业、公众共治的环境治理体系，实现环境质量总体改善。”企业环境信用评价制度能够实现生态环境行政主管部门与其他社会主体有机联结，通过多个部门、主体协同配合、相互协作并运用多种方式共同调节环境失信行为所造成的潜在社会影响及法律后果，该制度也体现了环境治理多元共治治理理念。

（四）填补强制资质许可取消第三方法制监管漏洞

2014年原环境保护部《关于改革环境治理设施运行许可工作的通知》取消“环境保护（污染治理）设施运营单位甲级资质认定”并敦促各地取消相应资质认定资格和程序，同时还以部令形式废止《环境污染治理设施运营资质许可管理办法》，这意味着包括国家生态环境行政主管部门颁发的甲级、省级生态环境行政主管部门颁发的乙级、临时级资质许可均将被取消。这不仅是党中央、国务院有关“简政放权、转变政府职能”决议精神在环境污染治理领域具体表现，同时也是激发我国环境污染治理市场潜力、引导我国环境污染治理逐步走向市场化、专业化和集约化的重要举措。在取消强制资质认定后，第三方市场将面临新兴主体的大规模参与和涌入，个别主体技术难免良莠不齐，如果任其开展活动而不对其进行规范和约束，二次环境污染的风险将持续增高。通过相应制度设计筛选出既顺应市场需要、满足技术能力要求、又符合行政监管条件的第三方主体有助于填补强制资质许可取消后面临法制监管漏洞。

（五）提供我国环保产业多元多样化行为评价方式

近些年来，我国环境保护产业的发展深受政策影响，如《国家环境保护‘十二五’规划》、《节能减排‘十二五’规划》、《国家环境保护‘十三五’规划》、《‘十三五’节能环保规划》《支持服务民营企业绿色发展的意见》等文件发布之后，环保产业的发展呈蓬勃态势，相关业态也日趋多元。目前，我国环保产业主要有环保装备业、污染治理服务业、生态修复业、清洁生产和循环经济产品生产业等业态。随着政策红利的逐步释放，现阶段以环境治理和生态修复为核心的第三方治理业务范围也将得到丰富与扩充，如“……提供问题诊断、治理方案编制、污染物排放监测以及环境治理设施建设、运营和维护等综合服务。”这也使得创制与完善多样化评价方式变得更为迫切。同时，环保产业发展初始阶段的规则设计应以鼓励各类主体积极参与环保产业活动为基调。环保产业活动参与主体不但协助或替代环境义务主体承担环境污染治理和生态环境修复义务，而且也是我国经济结构调整和供给侧转型的重要支持力量，对于这类新兴行业应通过包括金融、税收、政策、法律等在内的方式进行鼓励，而不能因为欠缺成熟技术或其他原因导致二次环境污染而依据现有法律、法规规定一味给予否定评价。

四、从第三方治理看企业环境信用评价制度法制进程

我国企业环境信用评价制度相关规定主要来自于2013版评价办法，不论从法律位阶层级还是从具体内容来看该办法均不同程度地存在问题。2013版评价办法并非正式法律文件，这种性质也决定了现阶段该制度及其实施可能因缺乏法律强制力而最终流于形式。本文认为将该份规范性文件提升至部门规章层级，可与我国现有相关部门规章保持整体、协调一致，还将进一步赋予并强化各级生态环境主管部门在环境污染第三方治理、企业环境信用评价等事项中行政主导地位。从参与主体、适用对象、实现目标、操作程序等角度来看，环境污染第三方治理和企业环境信用评价均属于生态环境治理模式创新，两者仍存在较为明显的制度边界。本文认为未来企业环境信用评价制度的法制进程除了应满足理论自恰，还应结合我国环境污染第三方治理现状考虑如何确保、推动和促进第三方治理活动贯彻落实，具体面向包括适用对象（包括强制参评对象，笔者注）、制度效力、信用修复、法律责任、公众参与等等。

（一）扩大制度适用对象

2013版评价办法规定不论是企业自身环境行为，还是通过合同等方式委托其他机构或组织实施环境行为均被视为企业的环境行为。结合《关于加强企业环境信用体系建设的指导意见》（2015年版）规定来看，上述规定仅将企业（即传统污染者，笔者注）确立为适用对象的做法有失周延。随着实践的发展，企业环境信用评价制度的适用对象将有可能扩大至包括传统污染者以外的其他主体，如广义的第三方治理机构，如环评机构、环境监测机构、机动车排放检验机构等。本文认为应对该制度的适用对象做扩大解释，具体做法是在该办法相关规定中增加“企业及事业单位”等表述或将该制度适用对象确定为所有可能造成环境污染和生态破坏后果或风险的主体。此外，2013版评价办法第三条是有关强制参评企业对象的规定，符合产生潜在环境风险和较大的生态破坏可能性的企业被确定为强制参评对象。以上述做法为参照，本文认为也应在未来法制化过程中对强制参评的第三方主体予以明确设定。本文建议依据企业环境信用评价结果，将可能或已经导致二次环境污染风险或后果的第三方主体全部纳入强制参评对象。

（二）明晰制度法律效力

2013版评价办法要求生态环境行政主管部门及时公布企业环境信用评价等级结果，但并未就该评价结果的功能和作用予以确认，这将会降低企业环境信用评价制度的实施效能并使评价结果“空洞化”。在环境污染第三方治理领域，本文认为应从以下几个方面明确企业环境信用评价结果的法律效力：（1）第三方市场准入和退出标准。以年度性、阶段性、周期性的企业环境信用评价结果为依据即可对该企业是否进入或退出环境污染第三方治理、是否享受相应财政、税收、金融等优惠政策进行评估；（2）第三方环境治理效果的过程性评价结论。通过审核污染防治类、生态保护类等评价指标即可对第三方参与环境治理效果进行过程性研判，并以此作为其能否实现、达到环境污染治理预期效果或生态修复预期目标的证据；（3）第三方是否需要承担环境法律责任的依据。具有多次失信评价记录的第三方在不能修复其信用的前提下将可能承担法律责任。

（三）设置信用修复规则

企业环境信用评价并非静态、终局、一次性评价，评价结果将随着时间转变、空间位移而发生变化，本文认为未来法制化进程中应考虑允许第三方主体主动进行信用修复。“它是指为了恢复生产和激励失信企业、环境服务机构及其从业人员积极整改，环保部门对其环境不良信用信息记录在符合一定的程序和条件下予以清除的法律制度”。信用修复制度的适用主体包括初次或轻度违反环境政策、法律、规范性文件及职业道德的、处于负面环境信用评价的第三方主体（主要是指处于警示和失信状态的企业），信用修复的标准应包括上述主体主观过错程度、造成二次环境污染或生态破坏的恶劣程度、处于负面评价状态后的态度和所采取环境污染治理或生态修复措施效果等因素。通过信用修复不仅可以使被评价主体信用评价状态恢复正常，给予其改过自新机会，还能作为被评价主体是否需要承担法律责任的重要依据。

（四）区分具体责任类型

2013版评价办法分别就诚信企业、良好企业、警示企业和失信企业设立了激励机制、约束机制和惩戒机制，未来有必要结合前述信用修复效果、现有环境法律规定及依据排污者、生态环境行政主管部门与第三方之间的多重法律关系来明确各方法律责任类型及责任分配。《环境保护法》（2015）第六十五条和《山东省环境信用评价办法》（2016）相关规定可兹借鉴，《环境保护法》（2015）第六十五条就环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营机构与环境污染者承担连带责任进行规定，《山东省环境信用评价办法》（2016）直接规定：“红标企业……适用于限制生产、停产整治的，依法责令其限制生产、停产整治。”本文有关第三方法律责任类型、归责依据及责任分配的具体说明如下图列示：

以环境污染第三方治理各参与主体之间法律关系为基础并围绕企业环境信用评价结果，第三方主体将分别承担民事、行政和刑事法律责任。《环境保护法》第六十五条明确第三方主体民事连带责任承担方式，应将该条作为重要法律依据；其他民事法律责任则应严格遵循《第三方治理实施意见》坚持排污者担负污染治理主要责任的精神而在排污者与第三方之间进行合理责任划分；由于第三方并非严格意义上的“污染者”，本文认为应谨慎对待第三方行政法律责任确认和追究，即应在第三方治理活动视为“违法”的情形才应承担行政法律责任。至于第三方是否应被追究刑事责任则应严格依据《刑法》相关规定来予以确认。

（五）确保公众实质参与

2013版评价办法也对公众参与做出规定，如公众具有举报权利（第十八条）、异议权利（第二十四条、第二十六条）和知情权利（第二十七条）等，从性质上来看，它们是“……公众环境权益保障中程序正义的体现，即公众全面具体参与环境立法、环境决策等活动。”即企业环境信用评价制度视域下的公众参与本质是一种社会公众程序性环境权利。但本文认为应当“实质化公众参与范畴”以真正实现前述程序性环境权利，具体对策包括：“加强公众遴选机制的建设和公众诉求反应及回应机制……”，重视公众对企业环境信用虚假行为行使举报权、监督权的信息回馈。同时，还应就公众举报权、异议权适用条件、情形及其法律效果等进行明确规定，此外还可考虑邀请公众对评价活动内容、过程和程序进行监督。“……适当引入第三方公证、群众和企业代表监督等形式，……为形成客观、公正的企业环境信用评价结果奠定基础。”

五、结语

现行民事法律、环境法律以“行为模式说”来判断行为是否合法或如何承担法律责任的方式并不适用于第三方环境治理活动。在近期决策层发布的政策文件如无废城市建设试点、蓝天保卫战、节能减排、农业农村污染治理攻坚、公益诉讼判决执行等领域频繁出现，这说明该治理模式仍具有现实意义。企业环境信用评价制度也在各地如火如荼地推行并取得一定成效，但是也面临规范文件层级较低、适用对象受限、法律效力付之阙如等问题。环境污染第三方治理和企业环境信用评价均属于生态环境治理创新的尝试和实践，虽制度创设初衷和实现目标各有不同，但是这两种模式在第三方法律责任的认定、分配和承担问题上已出现交叉融合。这种交叉融合大抵是由适用对象重合，即均包括第三方所导致，这种交叉融合使得这两项制度、机制在实施过程中存在协调的可能。这便需要立法机关和行政部门在创设、修改相关法律过程中，既要考虑法律、法规各自立法目标、原则、基本制度的构建，还要从制度衔接的角度增设或修改相关规定以兼顾各领域法律、法规之间统筹适用。