环境立法确定性命题的提出与展开 ——以固废法体系为例

摘要：环境立法的确定性命题提出不惟是纯粹价值理论的逻辑推演，而是对中国环境法治需求与问题的回应。现阶段环境法律可司法性难题的解决、环境行政恣意的克制与环境善治的达成均高度依赖具有确定性的环境立法。在环境部门法的视野之下，这一命题需进一步在实证法上的技术转换，即将这一命题解构为环境法律概念的精确性、环境法律规则结构的完整性与环境法律规则内容的确定性。三个子命题相互耦合， 所面临的立法实践难题与因应之策各有侧重。结合《固废法》规则实例,将上述命题具体化，提出针对性的立法技术路线。

环境法治近四十年,法治需求正从“有法可依”向 “法律秩序”转向，环境立法逐渐从规模立法阶段走入精细立法阶段.这不禁让环境法学人思考一个问题：面对庞大的环境法律体系，如何才能实现环境法律的体系化与精细化，如何才能使环境法走向真实的社会控制。虽然环境法以解决现代性的环保问题为立身之根本，但这并不意味着环境法能够忽视法之本质属性——规范性，而直接诉诸于实体制度设计与程序安排.即便是 “通过法律的社会控制”亦应尊重法律作为控制工具的内在规律，尊重法律的形式合理性需求。而立法的确定性命题即是法律形式合理性众多命题中的一个，其不仅是法律走向专业化和术语化的标志，同时亦反映了法学学科的成熟度，是管窥法律社会功能的重要孔径。理论研究层面纯粹的价值推演使得确定性的命题裹挟在价值争论之中，而不为实证法研究所知晓.作为部门法研究，更期待的是对于实践意义的揭示与现实需求的回应。故，本文结合 《固体废物污染环境防治法》（以下简称 《固废法》）实例 ^① ，将理论置于环境实证法的视野之下，以便将这一理论化的议题具象化。

一、环境立法确定性命题的提出

任何法学命题的提出都需要回答两个问题。一是命题本身是什么？即什么是立法的确定性。二是命题的现实指向是什么？即为何要在当下提出环境立法确定性的命题，这一命题对于环境法治实践有何意义？ 所谓确定性指法律能够为人们的行动提供一个相对明确与肯定的结论，并得出一个明确答案的功能。确定性强调规则自身的含义及从规则所推导出的行动结论的确定 ^{【1】（P146-149）}。根据法律运作的类型，可将确定性大致分为立法上的确定性和司法上的确定性。前者面向静态规则，侧重语义，以立法技术为核心；后者面向规则解释，侧重方法，以解释技术为核心。本文主要以确定性的规则为重心，即立法的确定性为论述中心，部分涉及司法的确定性。而在立法确定性之中，法律规则毫无疑问构成了立法确定性的最基本承载单位。“行为模式+法律后果”组成的法律规则不仅是法律系统的基础结构，在为行为提供指引的同时，也为法官提供了裁判依据。故而，立法的确定性可以根据法律规则的基本结构进一步解构为三个子命题：法律概念的精确性、法律规则结构的完整性与法律规则内容的确定性。环境立法的确定性即在这三个层次展开。后文将详细论述，此处不再赘述。事实上，法律的确定性命题是一个非常传统的法理学命题，始终是各个法学流派论证的核心命题^【2】 。关于法律确定性的讨论跟法律本身一样古老 ^{【3】（P113）}。法律人始终在法律的确定性与不确定性之间寻求一种实践意义上的平衡。那为何仍需要在当下，在环境法学研究领域特别强调此命题？ 这与我国当前环境法治阶段的实践困境有关。

首先，环境法律规则的可司法性难题指向了环境立法的确定性。对近年生活垃圾治理有关行政公益诉讼案件进行梳理,结果显示不足25%的案件援引了《固废法》相关条款作为裁判依据，55%的案件并未援引《固废法》相关条款而是直接援引《环境保护法》第6条关于政府抽象环保义务的规定作为裁判的依据。这意味着75%固废案件可能将在缺少《固废法》具体规则支撑的情况进行裁判，意味着法院在进行司法裁判时近似处于“规则裸奔”的现实窘境。这可部分归因于我国《固废法》确定性不足。当作为大前提的法律规则缺少确定性时，“如何决定被定义或被划分的案件的类型或种类，如何判定被阐明的乙规则，如何判断某一案件是属于甲类还是属于另一类 （即查明、评价事实）是困难的”^{【4】（P39）}。当不确定的规则被援引时，法官需要借助各种解释方法为规则填补空缺、清除瑕疵，从而使疑难案件的判决能够恢复到大小前提清晰明确的简单案件状况。在这一过程中法官多使用开放性的解释技术^②对规则与事实之间的巨大实质鸿沟进行填补，而填补的质料多基于社会效果与政策需求的考量。但在价值多变、共识匮乏的环保领域，法官并不具备抛开法律规则对纠纷进行实质性判断的能力，而使得环境司法裁判缺少个案的说服力，进而堕入以公共利益（环保利益）为绝对优先的治理型司法之中。这种复杂的经济利益与环境利益权衡并不应交由法官取舍，而应在立法阶段予以完成，通过技术化的法律规则得以清晰呈现利益的边界——即确定性的法律规则。唯有在相对确定的法律规则之下，法官才能真正有效适用法律定纷止争。

其次，环境行政恣意的克制需要确定性的环境立法。当前我国环境行政面临的不作为或者“一刀切”、“滥作为”困境，其本质上都是环境行政的恣意，原因在于行政权力缺少法律的控制。这种法律控制的不足并非是无法可依。多少 “选择性执法“”、“行政不作为”的背后，都有藉由法律上说辞，成为公权力突破法律框架限制的借口。当前法律控制的不足是更高层次的，即法律的确定性不足造成。笼统的法律授权与抽象的义务性规定使得行政权力可以通过选择不同语境下的理解规避公众与司法监督，而堕入权力的人格化与市场化。例如，几乎所有资源再生类立法中的淘汰名录在法律颁布十数年之后仍未制定^③，其中原因就在于立法中并未明确名录制定的期限。而确定性正是法律对于行政权力控制的核心。确定性意味着对法律概念、规则语义空间的限制，其限制了语境变化所带来理解上变化的潜在可能性。环境立法本质上是民主立法代表的权利价值与国家理性立法代表的公共利益的统一，这种统一性经由确定性的环境法律规则得以固化，成为行政权力行使的基本框架。任何违背公众对法律的一般性理解的权力运作，都将面临以确定性法律规则为核心的监督和矫正。在这个意义上，法律相对自治本质上是相对清晰的法律判断对包括权力判断在内的非法律判断的阻隔。也因此，只有确定性立法的框架之下，方可把权力关进法律制度的牢笼。

最后，环境善治呼唤具有确定性的环境立法。现代环境治理不同于传统的公共治理，其不再单纯依靠国家权力，更仰赖于国家权力、市场经济、科学技术、公众道德、法律等多系统、多领域的综合作用。环境法律在其中发挥着载体与平台的作用，法律通过预设争议与争议处理模式为行为提供预期，降低了市场行为、科学技术行为、权力行为、公民行为之间相互配合的合作成本^【5】。而法律确定性的不足就会导致诸系统间的耦合不足，进而造成治理无效。例如，我国在政策层面鼓励铅蓄电池的回收，《固废法》也将废铅蓄电池纳入《国家危险废物名录》，每年投入大量资金建设或资助废铅蓄电池的回收与处置，但纳入合法收集网络的铅蓄电池不足总量的30%，与发达国家90%以上的回收效率差距巨大。究其原因就在于法律层面缺少对公民的分类与交付义务的规定，擅自处置自有铅蓄电池的非法预期并不清晰。如此不仅阻碍了废电池的回收，更使得市场对资源再生领域踟蹰不前，担心非法回收的恶性竞争与政策的不稳定会造成企业的亏损。显然，只有当环境法律给相关主体提供清晰预期时，市场、科技、公众自会判断从而采取相应的行为，各个领域有效的系统互动得以可能。在这个意义上，环境法律的确定性不仅直接影响了对个体行为的引导，还影响到不同社会分工之下的通力合作与价值沟通是否可能，进而决定了环境治理的效果。

综上所述，环境立法的确定性命题提出并非仅是纯粹价值理论的逻辑推演，而是回应中国环境法治的实践需求与现实问题的探索。作为部门法研究，该命题的意义并不能构成环境立法确定性命题的主要内容，意义仅是将环境法律作为一个整体从外部观察并论证命题的必要性。而提出符合法律实践的技术路径才应当是命题的主要内容，即在一种法律系统内部视角下的纯粹法律技术性研究。因此，下文将就环境立法确定性的三个子命题分别予以展开，从环境法律外部观察走向环境法律内部运作。

二、命题一:环境法律概念精确性

环境法律规则当然是由法律概念组成，因此环境立法确定性首先表现为所法律概念精确性。概念的精确性不仅标志着一个学科的成熟的程度，也决定了对外界事物认识的准确性，决定了规则的准确程度^{【1】（P146-149）}。齐佩利乌斯看来，“法律中的概念应和词语予以区分，语词是表达一定观念内容的符号，而概念则是一个语词所蕴含的观念内容，法律解释的主要任务就是在法律语词的‘涵义空间’内，正确地界定语词中的概念”^{【6】（P29-30）}。这就意味着法律概念存在两个具体的面向，作为社会沟通的词语面向和作为法律规则组成部分的规范性面向。前者服务于公众能够理解法律之含义而不至于脱离社会生活的语境，后者服务于规则体系中的内部运作，强调纯粹的法技术运用。法律概念的精确性也因此指向了语义的精确——即词语上意涵空间，与体系上的精确——即规则体系中意涵空间。这类似于德沃金对法律确定性的理解，凭借法律规则与法外因素的双重作用，法官在司法审判中总能够作出正确判决^【7】。

(一)环境法律概念的体系精确性困境

环境法较之传统部门法而言，更大程度上面临着概念的确定性问题。环境立法需要借鉴社会生活中通常使用的，在科学、管理领域已经清楚界定的概念术语，以求法律表的“达意”。显然，较之概念创设，概念借鉴的交流与接受成本要低得多。但所借鉴之词语并不能直接满足环境法律规则目的性的需要，需要经由法律体系的转译。要么通过说明条款重新界定转译概念在规则体系中的外延与内涵，要么通过相关规则的体系解释间接澄清概念的意涵空间。但在环境法律中，对于概念的转译工作并不到位。某些核心环境法律概念直接照搬环境科学定义，虽词语语义精确，但缺少规则体系上的精确性。也就是说，环境法律概念并未彰显规则上的应有之义，而是被自然科学上的定义所固定，缺少必要的转译。

例如，《固废法》第88条第1款将“固体废物”定义为 “在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质”。这一定义与环境科学中有关固体废物的定义并无二致④。德国《促进物质循环与废物处置法案》将有关“固体废弃物”定义为“为实现本法之目的，废物指所有附录 I 中所规定的、持有人废弃或期望废弃或必须废弃的动产。废弃包括废物拥有者依照附录 IIB 对动产的回收、依照附录 IIA 的处置、或持有人放弃动产的实际控制权不再有任何用途。废弃的意图包括：1.没有商业价值的物质或产品；2.不具备重新利用的价值。对价值的评判建立在生产者或者拥有者解释的基础上”^⑤。比较上述定义，不难发现，我国定义突出强调了“固体”这一修饰词，这是典型的科学上的定义，并不包含价值判断。而德国立法定义明显突出“价值”这一修饰词，更强调对从有用到废弃过程中价值变化的控制；同时将固体废物定性为动产，通过 “动产”（BeweglichenSachen , MovableProperty ）将固废与民法体系连接起来；并通过附录和 “废弃”、“废弃意图”的定义将固体废物区别于传统民法上的动产，从而具有了法律规则上的目的指向。关于固废及其固体属性的定义属于技术规定