胡静：土壤修复责任的公法属性——目的和工具面向的论证

二、土壤修复责任的法定

强制性要求其是公法责任

公共利益的保护应具有稳定性和持续性。公共利益关乎个人的切身利益，是个人生存、发展不可或缺的条件。私人利益归属于个人，其损害结果由个人独立承担，个人具有保护的积极性，也可以基于个人意志而放弃。公共利益则不然，因为维护公共利益需要成本，公共利益的受益人有搭便车的动机。如果仅仅依赖作为受益人的个人，公共利益能否获得保护或者保护到什么程度，具有很大的不确定性。这就要求当出现公共利益受到损害时，如土壤污染到一定程度，应该有追究责任的强制性机制。

（一）土壤修复责任应具有法定性

公共利益在获得保护前，必须被识别。公共利益的识别是保护的前提。如果将本达不到公共利益高度的利益识别为公共利益，其后果是浪费公共资源保护个人利益。公共利益关涉人数众多，其识别需要民意基础。法律建立在民意基础之上，具有稳定性、持续性，能反映稳定和持续的民意，这和公共利益保护需要的稳定性和持续性高度契合。环境公共利益要通过法律识别，这种识别或者是实体性识别或者是为实体性识别提供程序。法律是获取或减损利益的方式，是利益认可、给予、限制、剥夺或致损的正当、正式、规范、合法、最终的方式和手段。因此，经过法律确认的公共利益因被法律认可，一方面具有了被保护的正当性，另一方面也减少了搭便车心理，为保护提供了法律上的实践可能性，如规定某些主体具有保护公共利益的职责、规定侵害公共利益之后的救济责任、赋予某些主体或依职权或通过诉讼追究责任的权利等。因此，公共利益的识别和保护都需要并且都必须以法律为依据。

侵犯公共利益的责任由法律加以规定方可维持公共利益的稳定性和持续性。侵犯公益责任法定性是维护公共利益的必然要求。修复责任法定方有可能保证将土壤环境质量置于到稳定、持续的受保护的状态之下。这种责任法定如果仅仅停留在形式上而没有触及到内容，尚不足以保证土壤污染的修复获得稳定和持续的保障。如果修复责任虽然有法律规定，但法律在内容上允许责任追究人放弃追究责任，或者责任追究过程中对责任的内容随意确定或变更，自然无法令修复责任得到稳定和持续的履行。因此，在法定性的基础上还需要有强制性。

（二）私法的任意性不能

确保修复责任的履行

私法和公法的划分由来已久，划分标准的莫衷一是不影响二者在实体上的迥然有异：私法中，占据主导地位的是自由的、不需要说明理由的决定；在公法中，占据主导地位的则是受约束的决定。在公法中，对决策自由加以限制，主要基于两个互为补充的理由。第一，公权力这种超强实力不受法律的限制会变得无法忍受。第二，私法将法律后果归属于行为人，公法不存在将法律后果归属于行为人的情况。如果允许公法任性，意味着公权力有权恣意决策。私法责任中的当事人因为处分个人权利，具有自主性，有权自行“私了”，完全可以不通过国家权力，这是私法意思自治的体现。私法是任意法，其法律关系可以由当事人双方协商改变，法律的强制执行也应经由当事人的请求进行；公法是强行法，其法律关系不得由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强制执行。公法责任为保护公共利益而设，责任本身由法律设定，责任内容也依法确定而非为执法者的个人“意思”左右，责任的实施也不以个人意志为依归，不得随意放弃。

土壤受到污染，权利人基于物权有权提出物上请求权，这种责任是私法责任。尽管透过私法手段也可以在一定程度上达成保护土壤环境质量的目的，但其前提是个人的权利受到侵害或者是有受到侵害之虞的状态存在，并且权利人提出物上请求权。土壤受到污染时，自然造成权利人的具体侵害，但仍需要透过权利人向污染责任人请求或者向法院提起诉讼之后，土壤污染方有可能被修复。权利人可能选择隐忍或出于其他考量不提起诉讼；或者与污染者达成和解；或者不将获得的赔偿款用于自然资源的修复。=这些情况的存在令责任的追究具有不确定性，显示出私法手段对于包括土壤污染治理在内的环境保护所发挥的功能有限。尽管在个人所具有的积极的“利己心态”驱使下，私法手段仍具有不容忽视的“漏洞填补”的功能，但各国通过行政法作为环境保护的主要手段，却是不争的事实。

私法责任意味着是否追究责任、如何追究责任（私了或诉讼）、责任内容和方式都由个人意定。如《土壤污染防治法（草案二次审议稿）》第95条第1款的规定，“土壤污染责任人未依照本法规定履行土壤污染风险管控和修复义务，土地使用权人可以向人民法院提起诉讼，请求土壤污染责任人履行相应义务。”在本条中，修复土壤的请求权是可由当事人处分的私益请求权，这种定位与保护公共利益的草案目的背道而驰。=显然，该款规定的土地使用权人“可以”起诉，当然也“可以”不起诉，这无疑将公共利益的保护置于私人意思自治的基础之上，很容易发生私人放弃权利、被收买等现象，其后果则是公共利益被牺牲。该款内容并未保留在正式的法律本文中。

在公法责任之下，修复地块的确定必须遵循法定的程序，并非只要有污染，土壤就必须进行修复。结合污染地块所处的环境或条件、污染程度等多重因素判断影响到公众健康时，才纳入修复范围。这大致可以归为公共利益的识别。确定修复地块之后，修复工作也遵循法定程序，这些程序是根据修复的步骤设计的。这大致可以归为公共利益的保护。土壤修复责任追究的启动需要符合法定条件，只要符合法定条件，必须启动，不得随意放弃；责任追究的程序均由法律规定，不得随意变更，其中裁量权的行使也必须遵循法定框架和原则，不可随意突破。

（三）行政机关主导追责是

修复责任法定强制性的保证

公共利益的识别和保护都应当受到法律的规制，具体识别和保护应该由行政机关主导进行。责任追究的主导者受到法律的强制性约束才能为责任的强制性履行提供保证。从正当性方面，行政机关是公共利益的代表，行政机关经由民意（立法）机关产生或者对民意（立法）机关负责。从责任追究主导者受到法律的强制性约束角度看，行政机关也具备条件。行政机关的行为必须依循法律，受到立法机关意志的约束，所谓“法无授权即非法”；而且，一旦法律授权，行政机关不得放弃，必须依法履行职责。公共主体（行政机关）的决策应当公开、公正、参与、连贯、合理和不偏私。公正和不偏私要求中立，在决定是否启动施加修复责任以及责任内容、方式时，不可考虑不相关因素，不得采取差别化标准。如果不法定，行政机关就容易滑向不公正，或者令公众产生行政机关不公正的感受，损害公众接受性，也就是侵蚀其正当性。法律对行政机关履行职责的条件、程序等进行详细规定，行政机关必须遵循。为监督行政机关依法追究修复责任，行政系统内部上级行政机关或者监察机关会对行政机关予以监督，行政系统外的立法机关和司法机关也会依法进行监督，越来越多的国家发展出行政公益诉讼，对行政机关行为进行司法审查。这些比较完整和成熟的监督机制保证行政机关追究修复责任“身不由己”。

行政机关产生的民意基础和行使权力的强制性，是保证其行为合法性的基础。但这不足以保证修复责任的科学性或合理性，需要专业的修复活动来保障。

三、土壤修复的专业性要求

责任追究的主导者是行政机关

（一）土壤修复过程的复杂性

土壤污染的修复过程在各国立法中大同小异，大体有调查评估、制定修复方案、实施修复方案、验收等环节。以下以《土壤污染防治法》规定的建设用地风险管控和修复的过程为例加以说明。

1、确定需要实施风险管控或修复的地块

首先，对确定有土壤污染风险的建设用地地块开展土壤污染状况调查。接着对土壤污染状况调查报告进行评审，若地块污染物含量超过风险管控标准，则开展风险评估。最后，对风险评估报告组织评审，确定需要实施风险管控或修复的地块，将之纳入风险管控或修复名录。

2、风险管控

对暂不开发利用的污染地块，风险管控以防治污染扩散为目的；对拟开发利用的污染地块，风险管控以安全利用为目的。风险管控有管理措施，也有工程措施，通常考虑技术可达性、环境安全、经济成本、时间周期等多个方面。

3、修复

土壤污染责任人对列入名录的地块编制修复方案，报备案并实施。修复方案的编制必须结合土地利用总体规划和城乡规划。主要原因是不同的土地利用类型，对土壤污染防治和修复的要求不一样。土地利用类型不同，暴露时间不同，修复标准不同。

4、风险管控或修复效果评估

风险管控、修复活动完成后，需要进行效果评估并将评估报告备案。效果评估是为了检验修复活动是否达到风险评估报告所确定的目标。实践中根据风险管控、修复的措施或技术选择的不同，效果评估工作可能需要在风险管控、修复活动期间同步开展。类似于建设工程涉及隐蔽工程的，在隐蔽前，施工单位需要接受过程中的监督。

5、风险管控或修复效果评估报告评审

效果评估报告评审针对土壤污染风险管控效果或修复效果评估的报告及其结论，评价其科学性和合理性，也是对土壤污染防治从业单位的一种监督方式。评审认为存在问题的，可以要求重新进行效果评估。评审认为达到风险评估报告确定的风险评估、修复目标的，可以准许从事相应的利用开发活动。未达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的建设用地地块，不得开工建设任何项目，与风险管控、修复有关的项目除外。

6、后期管理

由于土壤污染具有隐蔽性、滞后性和长期性，即使在风险管控、修复活动结束并已达到目标后，可能仍存在风险，还应当根据效果评估报告的要求继续实施后期管理。

土壤修复工作通常持续时间非常长。美国的超级基金场地从发现到修复完毕，并从国家优先名录中删除一般约需要12年，场地初步调查需95-145小时，修复调查与可行性研究平均需18-30个月，修复设计平均需12-18个月。

（二） 修复的专业性

从上述复杂的修复过程，可以大体窥探其专业性。以下以修复目标的确定、修复适用标准为例重点论述。