PPP模式的法律解构

2004年7月，国务院颁布《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号文)明确提出：1､发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，规范政府投资行为;2､放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。为响应国务院的规定，建设部于同年颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》，这是第一份行政规章。同时，建设部发布了一系列不同领域的特许经营协议示范文本。各地方政府也相继出台了当地的公用事业特许经营实施办法。

2005年2月，国务院下发了《关于鼓励支持和引导个人私营等非公有制经济发展的若干意见》(“旧36条”)。2006年，原铁道部发布了《关于鼓励支持和引导非公有制经济参与铁路建设经营的实施意见》，将铁路建设、运输、装备制造、多元化经营四大领域向非公有制资本全面开放。

应该承认，截止2008年以前，中央政府和地方政府还是在谨慎尝试采用BOT/TOT/BOO等模式对公路、交通、市政基础设施等领域进行探索。从法律层面上来看，《招投标法》及实施条例、《政府采购法》、《行政许可法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等正在有序建立。但2008年的一场金融危机，打乱了PPP模式在中国的有序发展。

二.BT模式的剑走偏锋和清理整顿

1､BT乱象导致地方政府陷入债务危机

谈起PPP在中国的快速兴起，除应当对何谓PPP模式要有一个全面的了解外，还要了解PPP模式的重要组成BT模式，以及BT在中国的前世今生。PPP模式在2008年以BT为主要运营方式，经历了一段畸形和跨越式的大跃进阶段。这可以算是PPP在中国发展的第三阶段。

2008年正经历全球性的经济衰退，这场从美国次贷危机引发的全球金融风暴全方位影响了中国。为应对经济危机，2008年11月5日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，确定了进一步扩大内需、促进经济增长十项措施。初步匡算，实施扩大内需的十项措施，到2010年底约需投资4万亿元。地方政府从4万亿财政刺激计划中获得了充裕的信贷支持，社会资本参与基础设施建设的热情受到严重打击。这场由地方政府搭台，央企和银行、信托登台唱戏的BT大戏开演了，政府的投资冲动不可遏制，用BT模式大行其道，造成更加严重的政府债务危机。这一阶段的BT项目主要集中于非经营性的项目，如体育场馆、土地整理、填海造地、市政道路、桥梁等的建设。

BT的法律依据主要来自于建设部[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四章第七条“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求按照建设—转让(BT) 、建设--经营--转让(BOT) 、建设—拥有--经营(BOO) 、建设--拥有--经营--转让(BOOT)等方式组织实施。”

BT模式仅适用于政府基础设施非经营性项目建设，政府利用的资金是非政府资金，是通过投资方融资的资金，融资的资金可以是银行的，也可以是其他金融机构或私有的，可以是外资的也可以是国内的。因此，从这个意义上来说，BT模式仅是一种新的投资融资模式，BT模式的重点是B阶段。由于BT建设的多是非经营性建设项目，投资方在移交建设项目时不存在投资方在建成后如何进行经营，获取经营收入的问题。各方的焦点集中于政府如何按比例分期向投资方支付合同的约定总价。这实际上是施工总包(代建)+分期付款的模式。

这种模式是以政府信用或财政资金作还款担保。根据2013年底统计，不包括2014年,地方政府债务余额已高达17.89 万亿。根据各地方政府审计的资料显示,这些债务的60%实际投入到基础建设和招商引资当中,而民生经济只占12%。这些债务70%是由市和县级地方政府产生。并且，BT的偿债模式大部分是以土地抵押、土地出让金或其他财政资金作为还债保证，无疑是增加了政府存量债务。根据2013年6月公布的全国36个地级市债务情况显示,其中有16个地级市(44%)政府负债率超过100%。这实际上宣告，很多地方政府已经破产了。

2､清理BT带来的政府债务

这种情况自然引起了中央的高度重视，从2012年开始，中央颁布了一系列文件开始清理政府债务。2012年12月24日，人民银行、财政部、发改委、银监会颁布财预[2012]463号文《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》，通知要求：(1)切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为;除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。(2)加强对融资平台公司注资行为管理;不得将政府办公楼、学校、医院、公园等公益性资产作为资本注入融资平台公司。将土地注入融资平台公司必须经过法定的出让或划拨程序，地方各级政府不得将储备土地作为资产注入融资平台公司，不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源。(3)进一步规范融资平台公司融资行为;地方各级政府不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资，不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。不得向非金融机构和个人借款，不得通过金融机构中的财务公司、信托公司、基金公司、金融租赁公司、保险公司等直接或间接融资。(4)坚决制止地方政府违规担保承诺行为;地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得以机关事业单位及社会团体的国有资产为其他单位或企业融资进行抵押或质押，不得为其他单位或企业融资承诺承担偿债责任，不得为其他单位或企业的回购(BT)协议提供担保，不得从事其他违法违规担保承诺行为。

随后，国务院以国发[2014]43号文《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》，国发[2014]45号文《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》和财政部财预[2014]351号文《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》再次在全国范围内强调清理地方政府债务的意见：(1)以2013年政府性债务审计结果为基础，对地方政府性债务存量进行甄别。将政府债的发债权上收回省级。(2)对地方政府债务实行规模控制和限额管理，地方政府举债不得突破批准的限额。(3)严格限定地方政府举债程序和资金用途。地方政府在国务院批准的分地区限额内举借债务，必须报本级人大或其常委会批准。(4)把地方政府债务分门别类纳入全口径预算管理。地方政府要将一般债务收支纳入一般公共预算管理，将专项债务收支纳入政府性基金预算管理。(4)地方政府对其举借的债务负有偿还责任，中央政府实行不救助原则。

特别是2015年1月1日起实施的《中华人民共和国预算法》修正案对政府性债务作出了更加严格的规定。《预算法》修正案及《国发45号文》，这两个关于深化预算改革的文件直接导致了政府支出全部纳入预算，整个政府财政支出格局发生了改变。也引导着未来PPP项目中政府支付和补贴行为的新路径。这个阶段可以视为中国PPP发展模式的第四阶段。

三、PPP模式的重构

在经历了2008年到2012年大跃进式的建设后，带来的后果显而易见，政府债务的大量增加让中央和地方政府都意识到这种以增加政府债务、寅吃卯粮的的方式来发展其实是一种短视的行为，可能带来严重的后果。要真正动员社会资本参与公共项目，还需要制定完整的参与规则和制度建设。因此，在2013年以后，特别是2014年开始，国务院及各部委特别是财政部和国家发改委出台了一系列关于PPP操作流程、规范的文件。值得注意的是，在其后国务院和各部委发出的一系列PPP规范性文件中，都回避了BT这种模式。从法律意义而言，BT无疑是属于PPP模式中的一种，但从现实情况而言，在目前中国现行的PPP模式中，BT是被排除适用的，其直接原因就是2008-2012年BT模式被滥用造成的政府债务危机。

鉴于BT模式造成了严重的政府债务危机，在2013年以后，特别是2014年颁布的相关政策及规范性文件中，更加清晰规范和制约了在PPP模式中的政府负债行为。

主要表现在以下几个方面：

1､ 明确BT模式不属于PPP的范畴

财政部财金[2015]57号文《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》明确在受理PPP备选项目条件时的条件：政府和社会资本合作期限原则不低于10年。对于采用建设-移交(BT)方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。从这份政府规范性文件可以得出结论，在中国现阶段，BT项目不再属于PPP模式。