PPP模式的法律解构

物有所值评价和财政承受能力论证的目的是为了确保PPP项目的真实性。2015年1月15日，湖北香溪长江公路大桥项目政府与社会资本合作(PPP)“物有所值”评价在武汉举行。来自北京交通大学、中南财经政法大学等单位的国内知名专家按照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》的要求，在详细阅读项目实施机构提供的相关资料、听取项目评估单位的介绍之后，首先对定性问卷进行了独立评分，然后交换意见后，得出了“本项目采用政府和社会资本合作方式是合适的，符合物有所值原则”的评价意见。据悉，这是中国PPP项目的第一个物有所值评价案例。

4、PPP项目采购程序对《招投标法》和《政府采购法》的运用和突破。

根据《中华人民共和国招投标法》及《实施条例》，《中华人民共和国政府采购法》及《实施条例》的规定，在中国境内进行工程建设项目及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。包括：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;(2)全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金多的项目。《政府采购法实施条例》明确，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招投标法》及其实施条例。采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及其条例。 从法律概念上分析，《政府采购法》的外延大于《招投标法》的外延，政府采购的方式包括了《招投标法》规定的方式。

由于PPP项目政府方不占控股地位、不具有实际控制力及管理权。在项目的实际运行过程中，大部分资金的来源于社会资本。根据《招标投标法实施条例》相关规定，PPP项目可能属于非严格进行招标投标管理层级的项目。这意味着，投标人在PPP项目中可能是以“被邀请招标对象”身份参与投标的，而非一定采用公开招标的方式。

根据《政府采购法》的规定，政府采购可以采取六种方式：(1)公开招标;(2)邀请招标;(3)竞争性谈判;(4)单一来源采购;(5)询价;(6)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号文)财政《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215文)，对政府采购PPP项目的流程进行进一步规范。

根据上述113号文215号，PPP项目采购方式包括(1)公开招标;(2)邀请招标;(3)竞争性谈判;(4)竞争性磋商;(5)单一来源采购五种方式。竞争性磋商是在《政府采购法》规定之外新增一种采购方式。很大程度上就是为PPP模式量身订做的一种新的采购方式，其集“资格预审+公开招标+竞争性谈判+综合评分+现场考察+多轮磋商”为一体。财政部为此于2014年12月31日发布了财库[2014]214号《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，明确可采用竞争性磋商的情况是：(1)政府购买服务项目;(2)技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或具体要求的;(3)艺术品采购、专利、专有技术或者服务时间、数量不能事先确定等原因不能事先计算出价格总额的;(4)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目;(5)按照招投标法实施细则必须进行招投标以外的工程建设项目。对于其他非招标采购的，应根据财政部第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》实施。

PPP项目的一般采购流程包括资格预审、采购文件的准备和发布、提交采购响应文件、采购评审、采购结果确认谈判、签署确认谈判备忘录、成交结果及拟定项目合同文本公示、项目合同审核、签署项目合同、项目合同的公告和备案等基本环节。

在PPP项目中，社会资本关心的一个重要问题是通过了招投标方式选择社会资本后，对于项目公司实施的具体建设，是否仍需要再次进行招投标?根据《招标投标法实施条例》第九条规定，对已通过招标方式选定的特许经营项目，投资人依法能够自行建设、生产或者提供的情形，可以不进行招标。因此，通过《政府采购法》规定的方式选择的社会资本中标后，无须就项目的建设再次进行招投标。

5､非营利性的PPP项目中配置经营性资源的法律困境

PPP项目分为经营性、准经营性和非经营性项目。在实践中，经营性项目能够得到社会资本的追捧，例如收费公路、污水处理厂、垃圾焚烧处理厂等。这些项目由于有政府签署的特许经营合同，相当于有了保底承诺。但对于准经营性和非经营性项目，由于国家对PPP模式限制了担保承诺，股权回购等保底条款。此前对社会资本较热衷于参与的土地一级开发整理、填海造地、市政道路建设、保障房建设等项目，这些项目有土地出让金作为还款的保底条件。地方政府通过市政建设、土地整理、填海造地等项目将这些土地价值大幅提高后出让。这种做法在房地产市场高起时确实能够带来所谓的双赢局面，但随着房地产市场的降温，特别人民银行、财政部、发改委、银监会颁布财预[2012]463号文《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》发布后，明确规定地方政府不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源，不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。在这种情况下，如何保障非经营性PPP项目社会资本的收益?

国家发改委发布的发改投资[2014]2724号文《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》提出：依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。显然，2724号文注意到了在地方债务清理后，地方政府面临的困境，并提出了配置土地、物业和广告经营资源的解决方案。社会资本最关心的是如何配置土地资源?根据《土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权转让和出让暂行条例》(国务院55号令)的规定，国有土地使用权非经招拍挂程序不得出让。这样如何保障社会资本在进入非经营性项目时得到配置的土地资源?我们注意到，尽管国务院及各部委在2014年以来，就PPP的政策下发了近百份文件，但国土资源部始终未参与任何一份文件下发和政策的制定。这个现象颇耐人寻味。在我们参与的地方政府PPP项目中，社会资本对此有多有疑问和抱怨，认为既然可以配置土地等经营性资源，在取得方式上又不放开，这种做法无异于画饼充饥。

但从笔者的角度理解，土地出让这个口子一旦放开，带来的可能是更多的问题。此前地方政府债务危机存在的问题大多来源于捆绑土地出让和土地出让金的分配，此次重构在这方面持谨慎态度也是可以理解的。但在一些地方政策上，已经有所突破，福建省人民政府2014年12月1日下发的闽政[2014]59号《福建省人民政府关于进一步深化海域合用管理改革的若干意见》明确提出：通过招拍挂方式取得海域使用权的填海项目，填海形成土地后，海域使用权人可以凭海域使用权证书、海域使用权出让合同、出让价款完缴凭证、填海项目竣工验收合格通知书等材料，向市、县(区)国土资源行政主管部门提出土地登记申请，换发国有土地使用权证书。这意味着，通过招拍挂取得海域使用权后，可直接换发国有土地使用权证。这对社会资本的吸引力是很大的。

另一方面，各地也在探索非经营性PPP项目的一些新的解决方案。2015年5月6日安徽省安庆市外环北路工程PPP项目正式签约。作为市政道路PPP，外环北路项目是安徽省乃至全国第一例典型意义上的市政道路PPP项目，是非经营性项目采用PPP模式运作的破题之作，对未来市政道路及类似非经营性项目PPP运作提供了可资借鉴的示范案例。该道路外环北路是安庆市中心城区主干路系统的重要组成部分，也是贯穿西北-东南城区的主要干道，道路设计全长约14.9公里，道路等级为城市主干路，设计速度60km/h。该工程按工程量清单方式计价，工程建设投资控制价为15.26亿元人民币，包干工程建设其他费用为4.5亿元人民币(如项目前期工作费用、征地拆迁费用等)，共计19.76亿元人民币。

本项目是无通行者付费的市政道路，属于非经营性项目，因此采用 “政府付费”的回报机制。是按照“基于可用性的绩效合同”方式，由政府向项目公司购买本项目可用性(符合验收标准的公共产品)以及为维持本项目可用性所需的运营维护服务(符合绩效要求的公共服务)，政府根据绩效考核情况向社会资本支付可用性服务费和运维绩效服务费。应该说以政府逐年购买服务的方式，较好的解决了非经营性项目的收费问题。

6､《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是PPP重构模式下的立法新突破。

2015年4月21日国务院常务会议审议通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，并于2015年4月25日国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布。办法提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。