黄琰童：国外环保法立法经验借鉴

同时，我们也应该注意到，对于谨慎原则适用的触发机制还存在不同见解。一种是较为严格的谨慎原则触发机制，也被称为强谨慎原则。即一旦有损害可能性，谨慎原则的触发机制应该予以敏感的回应。一种为较为灵活的谨慎原则触发机制，也被称为弱谨慎原则，对于可能发生的损害，不应奉行极端的方式。而应该充分考虑经济承受能力、成熟技术的可操作性以及社会综合影响等因素。笔者认为，谨慎原则不能成为环保极端主义者“有限理性”的造势产物，也需要经验性的矫正。谨慎原则的适用的触发机制应然做充分的经验性考量。如果审视各国环境法的发展历程，因果关系与科学技术间的沟壑在环境法的具体制度中已经有了可参考的范例：环境侵权行为和损害之间的因果关系证明，在日本由于疫学因果关系理论得到了很好的运用。哲学上的因果关系和法学上的因果关系的成立固然是两套标准。而对于这种度的把握，光有理性的构建是不够的。还需要大量的实践经验来明确修正的方向。

从目前第2修改意见稿来看，第5条已经明确了环境法的几项基本原则：坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、污染者承担五项基本原则。可见，谨慎原则依旧再次在此缺失。所以，笔者建议：第一、将可能出现巨大且不可逆转，同时又因为科学技术无法确认因果关系的环境问题，纳入到环境法的调控范围内。避免不可估量的损失和后果。第二、谨慎原则的适用触发机制还需要大量经验性积累以及“试错”机制来完善，尽早引入到新的环境法修改之中，以便通过立法、执法和司法的活动来适应我国的具体多样化的国情，以便最大化节省时间成本。第三、应该诉诸于合理的程序设计和运用。程序对于恣意的控制、对理性的最大化保障能够起到良好的保障。是寻求制度突破和秩序稳定之间平衡点的有效思路。

三. 美国环境法的具体制度之于我国环境立法的可借鉴经验

美国是一个强调“最小化政府”治国思想的国家，政府在国家的事物活动中往往起着“守夜人”的作用。同时，美国的历史文化进程给美国司法制度烙下了深深的制衡思想(check and balance)。在如此一种人文精神的土壤之上，美国的环境法的具体制度的设计时保留了大量空间给了私主体，如告发人诉讼制度。

告发人诉讼制度(qui tam action)最早起源于英国， “Qui tam”在拉丁文中的原意是“他为国王的利益也为自己的利益而起诉”。《布莱克法律词典》对其的解释是：“由告密者根据法律规定对在民事诉讼中具有可救济性的行为提起诉讼，该法律规定了对被诉讼行为(作为或不作为)的罚金，胜诉后一部分罚金归告密者，其余部分归属于政府或者其他机构”。1863年美国国会颁布了《防止欺诈请求发》(False Claims Act，FCA)。在南北战争的大环境下，FCA最初是为了防止军火商在政府的采购中对政府的欺诈行为。1943年，美国国会为了防止“寄生诉讼”(parasitic lawsuits)的产生，对FCA进行了第一次修正。主要是降低了奖金的比例以及对告发人举证责任的明确，最重要的是对政府对已掌握的欺诈行为的起诉权的保留。如此一来，大量的起诉主动权再次回到了政府手中。此修正案通过后，告发人诉讼急剧减少。对于往往在第一线对欺诈行为信息更易于获得的私主体来说，积极性被大大压制。美国司法制度的check and balance中的check传统对这种矫枉过正的现象提出了新的修改案，并与1986年通过了新的FCA法案，并获得了广泛的信息掌握着的响应和支持。

亚当˙斯密的“理性经济人”成功假设，是私人检察官制度得以有效运转的理论基础。这对于最大化利用私主体在侵害行为第一线所获得的信息是有显著效果的。这对于中国的环境权益维护来说，是有一定的借鉴意义。

第一、在我国刚刚在新修的民事诉讼法中已经明确了环境公益诉讼的相关条款，但是环境公益诉讼的原告往往都是基于对公益的道德感所驱动，这就为私人检察官制度能够补充一定经济刺激留下了空间。它既不同于普通民事环境侵权，诉讼请求以满足私益为目标、原告往往是直接受害者;也不同于环境公益诉讼，诉讼请求以满足公益为目标、原告往往不是直接受害者。私人检察官制度往往是基于私益的满足而驱使，同时原告往往不是直接受害者。这样，就可以对于普通环境民事侵权诉讼和公益诉讼之间形成有效的补充。

第二、对于侵权者的侵权行为有一定的威慑性，以更好的维护实质正义的实现。侵权者往往可以成功利用直接受害者无信息、掌握信息的知情者无激励这之间的空隙。只需针对直接受害者设置技术和资金等壁垒，便可有效规避法律的制裁。如果有了第三方的监督机制，就可以将侵权者的行为置于一个更完善的监督网之中。并且，相对于政府去收集这些信息，私人检察官制度有着成本和效率上不可比拟的优势。

不过，我们也应当看到，私人检察官制度也可能存在的一些问题。任何一个国家成熟的法律制度都是深深扎根于本国传统土壤之中的。对于借鉴到我国现行的司法制度中来，还需要仔细考察以下问题：

第一、不同于我国履行公诉职能的检察院系统，属于司法系统的组成部分。美国严格按照三权分立的思想而建立起来的司法系统只包括法院系统。所以美国行使公诉职能的检察院属于行政分支。由此，我们可以看出，私人检察官制度得以能够代替行使极为狭窄的公诉职能，是因为美国的行政权的合法合理性来源于人民的授权和让渡，是一种直接民主的产物。所以，这种公诉职能既可以从人民手里让渡到行政权手中后，还允许一定的“返权”的制度设计。以法院为代表的司法系统，为何不会有“私人法官”的制度?笔者认为，这是因为司法权的合法合理性来源不同于行政权，它不能是人民集体权利直接让渡的产物，而是由宪法所赋予的权力。所以，司法的权力的行使相对于行政权行使具有一定的“封闭性”。也即，法官的上帝唯是法律。在这点上，与我国的现有的权力分配制度设计是有相异之处：我国的司法部门包括法院系统与检查系统，检查和审判的合法性来源是代议制制度，即人大的授权。而不是直接来源于人民。也即，我国的司法系统的运转也具有一定的“内封闭性”。所以，这种“返权”的制度设计是否会对现有的权力分配产生很大冲击，还需要多方理论考察论证。

第二、要防止“滥诉”的可能性。美国的私人检察官制度的发展，经过了2次大的修改。这其中主要针对的问题，就是私主体“滥诉”的大量存在，从而造成了“寄生诉讼”。这就要求对于政府保留一定的诉讼权力的提出了一定制度设计要求。美国在1986年通过的修正案的做法有一定的参考价值：只要当告诉人依据众所周知的公开事实提起告发诉讼的，法院才予以驳回。因此，这个触发机制的程度还需要大量结合我国司法实践反映出来的经验来具体制定。要予以考虑一定的“试错”所需要时间和司法成本。

第三、美国是一个极为重视程序正义要优于实质正义的国家。但是不难看出，私人检察官制度是实用功利主义精神影响下在美国诸多司法制度中为数不多明显体现了实质正义优先的例子。为了让欺诈和侵权行为得到正义的审判，允许让私主体去履行一部分公权力的职能可见美国的权力设计思想中的check and balance精神，不仅仅有check的一面，最重要的是对balance结果的追求。得益于这种制度的创新，让美国的司法制度得以在程序正义与实质正义间，找到平衡。理性观察我国的司法传统，不难发现，实质正义优先的传统仍然影响深远。如此一种制度设计突破，会不会造成私主体在经济巨大刺激下，以不适当的手段去获取违法信息。而同时，这种让不法者受到应有制裁的结局，往往会让程序过程中的不合理问题而遭到忽视，也极大容易迎合公众的期许。理性看待这个问题，假设没有程序的去保障正义，容易造成诉讼双方不是站在是天秤的两端。而一旦失衡，则为权力迫害的埋下了隐患。

所以，如何让私人检察官制度在我国环境诉讼中发挥有效的借鉴意义，不造成现有权力体系分配的混乱、“滥诉”的发生以及实质正义的狂热追求中忽视程序正义的基本要求。还需要在制度上积极与本土资源相结合，才能变成宝贵的经验。