干货|环境法上的“新建”怎么界定？

环境法中经常会遇到建设项目的新、改、扩建的说法，那么什么是建设项目的“新建”呢?由于环境立法中缺乏关于“新建”含义的解释，以至于环境执法中对此存在不同认识。

根据文献检索和文义解释的方法，建设项目的“新建”是指始于开工建设，终于竣工验收的建设过程，而不是仅指开工建设那一刻的建设行为。与此同时，项目“新建”性质的认定也是行政许可利益衡量的前提。

是否为“新建”，直接决定了执法半径

在环境法领域，经常会遇到建设项目新建、改建和扩建的说法。对于什么是新建、改建和扩建，人们的认识似乎是约定俗成的，但细究起来，却又莫衷一是。尤其是就建设项目的“新建”而言，理解上的差异极易造成环境执法实践中的混乱。

比如下面这一案例。2014年某地建设项目经过立项、环评和施工等一系列行政许可后，于2014年9月开工建设，但10月时当地修改环境立法，明确该项目所在区域禁止“新建”此类建设项目。新立法于2014年12月1日正式实施。该项目恰好跨越了立法变更的时间点，直至2016年6月完工并进行了竣工环保验收，2017年初完成了工程综合验收。

对该项目是否属于新立法中应被禁止的“新建”项目，环境执法部门产生了不同的认识：项目“新建”的认定标准是发改部门的立项，还是取得规划、环评以及施工等许可?是项目开工建设，还是项目竣工验收?如果该项目属于新立法中“新建”，那么就应禁止建设;如果不属于“新建”，则不适用新立法，该项目就可以继续建设完成。对“新建”的不同定性，直接决定了该项目的未来命运和环保部门的执法半径。

正确区分不同地区对“新建”不同说法

笔者进行检索后发现，截至目前，尚未发现国家环境主管部门、发改部门或者住建部门对建设项目“新建”的专门解释，也未见法律中有关于这一问题的立法解释。

要解决实践中遇到的问题，只能通过文义解释和体系解释的方式进行。

应对名词正确含义做出解释

结合上述对建设项目“新建”含义的分析，开篇案例中的建设项目在2014年取得完备许可手续并于2014年9月已经开工建设，但在2014年年12月1日新立法实施前没有建成，说明该项目正在建设。

以2014年底新立法施行时间为节点，在该节点之前该项目未建成，只是“兴建”，谈不上“新建”;在该时间节点后，该项目于2016年6月完工，2017年初完成验收，至此该项目才从无到有，完成了“新建”。

因而该项目属于在新立法实施后的“新建”项目，应适用新立法有关禁止建设的规定。

而对于该“新建”项目被禁止建设后已授予的行政许可如何处理的问题，根据我国《行政许可法》第八条第二款规定：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。也就是说，行政许可被授予后，并非一成不变，当立法发生变更的情况下，为了公共利益需要，行政机关有权收回已经授予的行政许可同时给予补偿，体现了信赖利益保护原则中的利益衡量。如果为了所谓的既有利益关系稳定，一味保护已经授予的行政许可，可能会影响新法实施后更大范围的公共利益的稳定，使得环境行政执法陷入新的困境。

具体到前述案例，首先应考虑的并不是应否撤回行政许可，而是实体上确认项目是否属于“新建”性质，如确属“新建”，那么就应当适用新立法的规定，依法责令该项目停止建设，或依法限期拆除。同时，有关行政机关应根据《行政许可法》的规定，撤回已授予的行政许可，并根据新立法实施前的具体施工情况给予相应的补偿。

将“新建”理解为从开工兴建到竣工验收的过程，不仅有助于维护法治权威和环境执法统一，而且也有利于督促已取得项目立项、许可等手续的企业加快建设进度，杜绝“久拖不验”现象发生。“新建”一词看似不足为奇，实则非同小可。为消除环境执法中可能出现的理解混乱，建议生态环境立法部门能从生态环境保护角度，对该词在环境领域的含义加以专门解释。

1 新建不是立项

从文义解释来看，建设项目的“新建”并不仅仅等同于立项、许可等建设手续完备，还需要有实际的建设行为，否则仅仅手续完备而未实际开工的项目无异于一张设计图纸，与建设基本不相干，更无法与“新建”项目相提并论。

在执法中，环保部门要根据具体情况，厘清何为“新建”项目。

2 新建不仅是兴建

“兴建”表示的是开始建设或者建造行为的开端。在我国《防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》中，多次提及“兴建”，目的是强调对建设行为的开端加以管控。而项目的“新建”则指向的是一个项目从无到有的建造过程，而不仅仅是指开工兴建这一建造行为的起点。也就是说，“新建”中所谓“新”指的就是“从无到有”，所谓“建”指向的就是“从无到有”的“到”的建造过程。如果建设项目刚刚开工建设，只能说是项目的“兴建”，而不能等同于“新建”项目全部，此时只能称之为在建项目。只有其建设行为完成，才可以说项目从无到“有”了，项目“新建”完成。

那么，建设过程的终点是什么呢?在建设工程管理中，项目是否建设完成并不是由施工方或者建设方单方决定的，而是根据是否依法完成工程竣工验收决定的。不同类型的建设项目，有不同的工程竣工验收规范。只有依法通过验收的项目，才可以称之为完成建设。故此，项目的“新建”是否完成建设，要以工程竣工验收为准。

3 开工不等于新建

在环境法领域，由于我国现行环境法律规定，建设项目的环评应当在项目开工前向有审批权的环保部门完成报批，因此，如何界定“未批先建”就显得很关键。

虽然环境立法缺乏关于项目“新建”的解释，但是对项目“开工”却有着明确的规范。环境保护部《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》(环办环评【2018】18号)中规定：除火电、水电和电网项目外，建设项目开工建设是指建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等不属于开工建设。火电项目开工建设是指主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土。

可见，无论是“正式破土开槽”，还是“浇筑第一方混凝土”，都是环境主管部门确定的建设项目“开工”的识别标准。从立法体系解释的角度看，新、改、扩建项目都存在“开工”阶段。环境法领域的这一“开工”标准，不仅可用于判断新建项目的开工，还可用于判断改、扩建项目的开工。在此意义上，不能将“开工”等同于“新建”。

4 新建不同于已建成

在我国《水污染防治法》中，对建设项目还存在“已建成”的提法。例如该法第六十五条规定：禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。运用体系解释方法，可以发现该法中的“新建”、“已建成”的适用对象是各有所指的。此处的“已建成”是以该部法律的实施日期为节点的，在该时间节点之前已经完成建设的项目，就属于已建成的项目。“已建成”的项目不是“新建”项目，更不是“改、扩建”项目。如果一个“新”项目在法律实施之日前才开工建设，显然不是“已建成”项目，也非改扩建项目。其在跨越法律实施时间节点后完成建设时，就属于“新建”的项目。