警钟长鸣|环保企业并购不慎 引发牢狱之灾！

党的十八大以来，国家高度重视生态环境保护工作，为了彻底扭转环境恶化的态势，生态环境部在中央部署下，刮起了一阵又一阵的环保风暴，频频向污染环境的违法行为亮剑，陆续开展环保督查专项行动，查处环境违法行为，特别是对环保企业的环境违法行为的查处力度空前严厉。

与此同时，环保产业面临洗牌，一些实力雄厚的环保企业，通过并购方式，进一步扩大市场占有率，以保持领先优势；另外，一些其它领域看好环保产业的资本大鳄也纷纷进军环保产业，抢占市场资源。在此情形下，并购环保企业面临的机遇与挑战并行，稍有不慎，便有可能掉入“大坑”里。今天，阳光所广州办公室张建来律师将通过一起涉嫌“私设暗管偷排”污染环境案，给环保企业并购带来一些警示。

一、案例：并购的环保企业涉嫌“私设暗管偷排”引发的牢狱之灾

2015年，某环保集团通过并购方式，收购了某环保科技有限公司，该公司主要从事电子危废处理业务。今年上半年，在环保督查中，被发现厂区存在暗管，执法部门在通往厂外的阀门中检测出含有少量有毒有害物质的液体。该企业有关人员在接受询问时，一致表示暗管是收购之前就存在的，自己对此完全不知情，更没有利用该暗管进行过偷排，暗管阀门从未打开过。

然而，环保部门并未采纳企业的辩解意见，以“私设暗管偷排”为由，对企业进行了行政处罚，并移交公安机关立案侦查。公安机关以“污染环境罪”将企业的几名负责人予以刑事拘留，后报检察院进行逮捕。

本案中，如果犯罪嫌疑人的陈述属实，厂区的暗管在收购之前就存在，企业在并购后对此并不知情，并未利用该暗管进行偷排，是否仍然要承担刑事法律责任呢？

二、“私设暗管”是否构成污染环境罪的几个要素

《刑法》第三百三十八条规定：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定：通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，应当认定为“严重污染环境”。

根据上述法律规定，企业“私设暗管”进行排放是否构成犯罪，可以从以下几个方面考虑：

其一、是否实施了“私设暗管”的行为？

企业通过“私设暗管”方式进行排放，显然属于严重的违法行为，是构成污染环境犯罪的主要条件之一。在上述案件中，在并购之前，该企业已经实施了“私设暗管”行为，符合污染环境罪的构成要素之一。

企业被收购后，只是更换了股东和管理人员，法人主体并未变更，执法机关将该企业作为“私设暗管”的主体进行行政处罚具有一定依据，将企业列为“私设暗管”的单位犯罪嫌疑人亦具有一定合理性。但如果并购后，新的企业法定代表人和管理人员并未实施具体的“私设暗管”行为，将其作为犯罪嫌疑人，证据并不充分。

其二、是否通过“私设暗管”实施了排放、倾倒、处置污染物的行为？

“私设暗管”仅仅是手段，其目的在于通过暗管，逃避监管，进行排放、倾倒、处置污染物。理论上来说，如果仅仅私设了暗管，但并没有实施排放、倾倒和处置污染物的行为，并不能直接认定为犯罪。那是不是可以认为，即使办案机关查到企业有私设暗管行为，但未抓住企业进行偷排的现行，或无其它证据证明企业实施了偷排的行为，就无法进行定罪呢？

笔者认为并不尽然，从逻辑上来说，企业一旦实施了“私设暗管”的行为，其目的必然在于进行偷排，除非有其它证据能够排除偷排的可能性，否则，可以认定企业具有偷排的主观故意，并实施了偷排的具体准备工作，即便最终没有实施偷排行为，也可以认定为犯罪未遂或中止。

在上述案件中，情况有所不同，暗管是并购之前铺设的，并购后的企业相关负责人如果确实未利用该暗管实施偷排行为，认定其构成犯罪，存在较大争议。

其三、排放、倾倒的污染物是否属于放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的物质？

通过暗管偷排是否构成犯罪，除了上述两个要素以外，还有一个重要的因素，即偷排或拟偷排的物质性质如何认定。只有偷排的污染物属于放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的物质才构成犯罪，偷排的仅是其它一般性的污染物并不构成犯罪。

三、本案对环保企业并购带来的警示

在上述案件中，涉案的环保企业在进行并购时，没有开展环境合规尽调工作，没有发现暗管的存在，没有及时拆除废弃不用的暗管，更没有采取任何有效的法律风险防范措施。直到环境督查时，才被执法人员发现，此时已是百口难辩，遭遇牢狱之灾不可避免。虽然案件处理结果尚未可知，有关人员是否构成犯罪存在较大的争议，但其中的警示意义不言而喻，具体包括以下几个方面：

（一）传统环保企业往往长期存在重大环境合规风险

党的十八大以前，我国对于环境污染问题重视程度不够，对环境违法行为的查处力度有限，加之环保企业之间的低价竞争，环保项目经营往往陷入困境，部分环保企业为了维持经营，或为了获取高额利润，不惜铤而走险，通过各种方式偷排，监守自盗，以减少运营成本。“私设暗管偷排”“篡改在线监测数据”“超标排放”等违法违规行为在环保领域普遍存在。

在此情况下，并购此类危废处置、污水处理、固废处理、垃圾发电等环保企业时，所面临的环境风险也往往是巨大的。稍有不慎，便可能被环境督查，遭受行政处罚，甚至面临牢狱之灾。

（二）并购时不可忽略环境合规的尽调工作

在并购运营期环保企业时，应当高度关注企业的环境合规风险，聘请专业的环境技术顾问，对其环保设施进行充分的技术尽调；对其可能存在的环境违法风险，需要聘请熟悉环境业务的专业法律服务机构进行充分的法律尽调，排查目标企业可能存在的各类环境违法行为。

一旦发现此类违法行为，应当要求目标企业进行整改，并作为交割的先决条件。同时，为了防范各类隐藏的环境违法违规风险，应当在合同中设置有关条款，要求转让方做出承诺和保证，并制定严格的违约考核机制。

（三）高度关注后续运营中的环境合规管理工作

在接收目标企业后，更应当高度关注环境合规风险。对承接过来的原有关键岗位的管理人员应当进行相应的法律培训，提高其法律风险防范意识，避免习惯性违法违规，给企业和个人带来巨大法律风险。

同时，应当建立完善的企业管理制度，有条件的企业应当开展环境合规审查，建立环境合规制度体系，彻底改变目标企业原有的粗放型运营管理模式，打消侥幸心理，真正做到在并购后脱胎换骨，合规经营。

总之，环保产业目前面临的机遇与挑战并存，对于传统环保企业而言，环境风险处于高发期，处处是“大坑”。对于打算通过并购方式进入该领域的资本方来说，对此要有充分的认知，切不可“无知者无畏”，而应在充分认知风险的情况下，采取必要的防控措施，做到“明知山有虎，偏向虎山行”，唯有如此，方可避免踩坑，克服万难，独领风骚。