【专家视角】王清军、胡开杰：我国流域环境管理的法治路径：挑战与应对

2.从流域合作协议到流域补偿协议

依照美国制度经济学者华莱士·奥茨的观点，跨行政区流域外部性行为可以分单向性行为和相互性行为两类，前者如流域上下游地区之间产生的外部性，后者如流域左右岸、湖泊和水库等相邻地区之间产生的外部性。单向外部性行为看似简单但实则复杂，因为如果没有一定利益交换，上游地区供给下游地区优质水生态产品的主动性、积极性势必不足甚至缺失，要使双方各取所需就必须建立一种利益共享机制。而对于相互性外部性而言，一个地区同意减少对相邻地区损害，可换取相邻地区采取相同行动，即建立无需利益交换的流域合作机制即可实现补偿。可见，基于单向外部性而产生的流域生态保护补偿协议（以下统一简称流域补偿协议）是在克服流域合作协议弊端基础上建立起来的一种跨行政区地方政府之间的利益共享的流域合作机制。

流域补偿协议以自然地理毗邻但没有行政隶属关系的上下游地方政府为主体，以平等协商和意思表示一致为基础，以一定生态补偿资金的对价支付为核心和支点，从而建构起系列地方政府间的利益合作机制。这种合作机制通过一定数量的生态补偿资金的对价或“对赌”支付，既能带来激励相容，也能带来参与约束和惩罚，在一定程度上克服了流域合作协议缔结、履行等方面的弊端，构成流域合作协议的升级版和改进版。但协议方式必须依靠制度实现从政策之治向法治之治转型，因为只有法律才能够对流域复杂利益关系进行调整，只有法律才能在目标导引下对现实需求作出有效回应。更为重要的是，流域补偿协议的法治化建构也与全面依法治国、依法行政的战略布局和最严密法治保护生态环境的长远需求走向完全一致。因此，流域补偿协议的法治化理应是法学尤其是环境法学研究的当然范畴。申言之，对流域补偿协议法治化的专门研究，能够提升生态文明法治建设的流域回应性。但流域补偿协议机制法治化发展却也面临严峻挑战：一是协议缔结主体方面，由地方政府作为缔约主体是践行宪法法律制度规定的具体体现，似乎并无任何不妥。问题在于，跨行政区的流域存在多层级地方政府情形下，何种级别的地方政府才能够以自己名义缔结协议，换言之，哪级地方政府具有缔约的权能资格？实践层面上的协议缔结关涉地方财政资金的横向转移支付，“特别是考虑到财政支出事项上的自由裁量几乎不可避免，如无法律协调立法机关和行政机关各自的决定权范畴，便可能徒增混乱和不确定性，因此法定就更显重要”。二是在缔约程序方面，我国绝大多数流域补偿协议缔结仅限于事后公开，亦即在当双方或多方缔约主体签字或盖章后才公之于众，即便是事后公开，要么是仅仅公开协议主要内容，要么是公开所涉范围非常有限不便于民众及时获得相关信息。在公众参与方面，几乎所有协议均缺乏事前公众参与的相关规定，也未将其纳入各级政府重大决策事项所应遵循的程序规制范畴。即便是流域生态补偿机制推行较早且运行成效良好的广东省，也仅仅规定专家学者、人大代表、政协委员等有限度的非常态化的参与，这是一种浅层次、低水平的参与。三是在协议内容规范化方面，协议内容非常庞杂、包罗万象。但依据协议名称，生态补偿权利义务条款，包括补偿条件、补偿标准和补偿方式等无疑是协议的“核心条款”，集中体现着流域生态补偿的应有意涵，其它内容均应围绕“核心条款”进行相应优化或调整。但随着实践推进，“核心条款”似乎正在成为一种工具性存在，为了服务或保障流域合作机制的运行，这样，冠名为“补偿”的协议却有偏离“补偿”意旨的走向。究其原因，在于我们缺少流域补偿协议内容的规范化、标准化探索，造成流域补偿协议“核心条款”沦为陪衬或一种工具性存在。四是在协议履行机制方面，“我们生活在一个组织化了的社会，组织就是我们生活和交往的社会现实，离开了组织就无法理解我们的社会，也无法安排我们的行动”。协议缔结、协议履行以及纠纷解决都需要有相应的组织法机制来完成，离开有效的组织法机制的支持，流域补偿协议则很难真正有效运行。而组织机制的设计需要提供一个多元主体共同参与的基础，为多元主体平等协商缔结协议提供平台，为协议履行提供组织保证，为协议纠纷解决提供路径。一言蔽之，流域补偿协议虽然带来了流域环境管理的地方政府间合作关系的常态化，但自身也面临着法治化发展的长期挑战。

03流域环境管理的政府部门之间关系：规范分工协作

地方政府与其部门是两种不同的行政机关，流域环境管理最终是需要通过政府涉水相关部门来完成或实施的，从这个角度上看，政府部门之间的关系是流域环境管理的保障因素。流域环境管理是复杂公共事务的专业化管理，因此需要在政府有关部门之间进行合理的分工，“在科层制的制度逻辑中，趋于精细化的专业分工是其基本的组织特征”。分工旨在提高流域环境管理效率，但由于管理理念、手段及部门利益等因素制约，意在提高效率的专业分工却可能阻碍整体效率提升，从而形成分工悖论。其次，流域环境管理是复杂公共事务的综合性管理，基于分工而产生的政府各部门均难以单独完成职能，需要与其他部门实现通力协作，但是由于各个职能部门之间职权的界限、部门利益等原因，旨在提高效率的部门协作反而阻碍了整体目标的实现，从而形成协作悖论。围绕着分工悖论和协作悖论，流域环境管理中的政府部门之间，尤其水行政部门与生态环境部门之间不断碰撞和相互博弈，协力推进或者阻碍着流域环境管理的发展。

1.政府部门间分工协作关系及挑战

（1）细化部门分工及其挑战

随着流域环境问题复杂性的凸显，围绕着流域环境管理的政府部门之间的分工越来越细化。这具体体现在，一是流域环境管理职责的统合与转移。2018年3月，中央印发《深化党和国家机构改革方案》指出，整合分散的生态环境保护职责，统一行使生态和城乡各类污染排放监管与行政执法职责，组建生态环境部。随后，生态环境主管部门就整合了原本属于水行政部门的地下水污染防治监管、入河排污口监管和水功能区划等三项重要的流域环境管理职责。显然，在环境管理职责的统合过程中，存在着流域环境管理权的转移现象，尽管这一现象可以解释为着眼于环境行政权的优化配置，但毫无疑问，这种统合的背后实际上却是在强调政府部门之间的一种分工。即便如此，“由于信息不对称、风险不确定等诸多原因，希冀完全明晰流域生态环境管理上的职责分工是不可能的，也是不必要的”。这是因为，只要存在分工，行政管理职责上交叉是永恒存在的，任何细化分工只是减少了交叉而非消灭了交叉。问题导向下的细化分工只是为了消减问题的存在而非消灭交叉。二是专司流域生态环境监管的组织机构的依法设置。2018—2019年，按照国家机构改革的安排，国家生态环境部先后在七大国家重要流域海域设立派出机构——生态环境部流域海域生态环境监管局，专司流域海域的生态环境监管职责。按照生态环境部“三定方案”的规定，国家重要流域海域生态环境监管局实行以生态环境部为主、水利部为辅的“双重领导”体制。这是推进流域生态环境管理体制的重大变革，是强化流域生态环境统一管理的一种组织法机制尝试；同时这也意味着在实施进一步的流域管理细化分工，一种凸显流域生态环境管理重要性的分工，这种分工将试图将流域生态环境管理从流域管理中剥离出来，尽管这种剥离并不完全彻底，但它显然会对整体性、系统化的流域管理带来一定挑战。

（2）加强部门协作及其挑战

由于复杂公共事务管理需要部门协作，因此部门协作就成为复杂公共事务管理能否取得成效的关键。在流域环境管理过程中，政府部门之间的分工应当是为政府部门之间的协作服务的，理由非常简单，因为流域水资源保护、水生态修复、水环境治理、水域岸线整治等方面的问题相互交叉且又彼此影响，如果仅仅强调部门各自分工而无协作难免顾此失彼，最终难以实现流域环境管理目标，分工只是明确了部门各自的职责，但协作却能将分工带来的职责空隙之处填补，将分工形成的职责交叉之处捋顺。因此，在一定意义上，我们可以说，在流域生态环境管理中，与部门分工相比，部门之间协作的意义和功能更大。我国流域环境管理中，政府部门协作最为典型的就是建立了“河长制”。这是由各级地方政府党政负责人担任该级政府管辖区域内河流湖泊的“河长”，负责水资源保护、水域岸线管理、水污染防治、水环境治理的机制体系。同以往“自上而下”的制度开创与实施不同的是，“河长制”是经由地方自主创新，地方之间相互模仿、学习，由中央采纳，并在全国实行的一项创新制度，扩散路径包括了政府自下而上的吸纳和自上而下的“高位推动”以及横向政府监督学习竞争。毫无疑问，“河长制”作为一种政府部门之间，甚至跨政府部门之间的协作机制，围绕着“河长制”的赞扬与批评会一直持续进行下去。立足于法学视角，“河长制”的挑战主要体现在：权责配置边界不清、权力依赖特征明显、共治精神不足、与相关配套制度衔接不足等制度困境。

2.政府部门间分工协作关系的规范化发展

应当清醒地认识到，以生态环境部为主、水利部为辅的“双重领导”体制下独立设置的流域海域生态环境管理机构，其职能能否有效发挥仍然取决于能否有效处理好国家生态环境主管部门和国家水行政部门之间在流域环境管理过程中的分工协作关系。可行措施就是在生态环境主管部门和水行政部门之间建立一种规范化的分工协作关系。其中，规范化的分工是基础和前提，规范化的协作是目的和保障。法律意义上，规范化的分工关系就是需要不断明晰政府部门之间各自的法定职责，这方面，我国正在推行的政府部门权责清单制度能够在一定程度上为其提供制度保障。鉴于政府部门分工是为部门协作服务的，因此，规范部门之间的协作关系更具有现实意义。显然，规范化的部门协作关系已经不局限于生态环境部门和水行政部门之间，而是在更大且更远程度上，它可能涉及流域涉水的所有政府部门之间，甚至也会波及到司法机关及非政府部门之间。就我国重要流域生态环境管理而言，下面几种政府部门间的协作关系规范化尤为重要。

一是同一政府系统不同部门之间协作关系的规范化。“在财政事权和支付责任划分明确的前提下，在仍存在GDP竞争的情况下，是否同属于一个政府系统即同一个财政预算单位，尤为重要”。在同一政府系统不同部门的协作关系下，相互征求意见、报送备案、共同行政行为、相对集中行政处罚权等协作机制均有相对成熟的操作模式，在政府统一领导下，以流域环境管理的目的导向为基础，政府部门之间可以凭籍这些成熟的制度经验推动协作关系的规范化。更为重要的是，这种政府部门之间的协作机制可以和正在推行的“河长制”进行有效对接甚至有机融合。这是因为，“河长制”本身就是通过引进外在于流域的权力资源，整合政府、市场和社会资源参与流域合作治理的一种制度化、社会化协作机制。藉由河长的组织、协调或引导，实际上是为具体流域涉水部门间协作关系带来了一种全新的组织法机制，能为实现协作关系的常态化和制度化奠定基础。

二是不同政府系统相同职能部门之间协作关系的规范化。这是跨行政区流域环境管理协作关系的难点和症结所在。流域环境管理实践中，这种协作关系主要通过三种路径得以实现调整：一是根据跨行政区流域地方政府之间缔结流域合作协议、流域补偿协议，政府部门之间依据协议要求，从而实现部门之间协作关系的规范化；二是流域地方政府相同职能部门之间直接缔结流域环境管理方面的合作协议，如联合执法、信息通报等，从而实现协作关系的调整；三是在前两种路径成效不大或者久商不决的，双方或多方共同商请上级政府部门从中协调，从而调整协作关系。显然，上述三种路径均需要通过法治化的检视。从未来法治政府建设的要求来看，上述无论通过何种途径进行调整，都必须以相对科学、规范的行政协助制度建构为前提。因此，涉及流域环境管理的行政协助制度建构过程中，“行政协助关系主体、请求、承诺、方式以及收费等规则均可以通过法律或协议方式得以规范化”。

三是国家重要流域派出机构之间协作关系的规范化。为了强化对流域的统一管理，中央政府部门在一些国家重要流域设置了多种类型的流域派出机构。上述派出机构的职权职责也会涉及到流域环境管理，因此，上述派出机构之间也存在一定的协作关系。他们之间协作关系的调整也有自身的特点，即派出机构协作关系的规范化调整最终有赖于中央政府部门协作关系的规范化发展。

04流域环境管理的政府与社会关系：有效回应民众需求

流域环境管理的最终落脚点在于，能够持续提供优质流域水资源、水环境及水生态产品，有效回应社会基本需求，不断满足人民的根本利益。“推进任何一项重大改革，都要站在人民立场上把握和处理好涉及改革的重大问题，都要从人民利益出发谋划改革思路、制定改革举措。”从这个角度上讲，及时、有效和充分回应民众需求，是流域环境管理的最终目的要素，是持续推动流域环境管理体制变革的外在动力。一旦社会需求发生变化，流域环境管理体制应当随之而进行相应变革。否则，流域环境管理中的政府与社会关系就会出现变形甚至扭曲，从而严重销蚀流域环境管理体制存在的正当性。

1.回应社会需求的法律制度建设不足

客观上讲，政府流域环境管理职责的有效履行具有天然回应社会需求的意涵。但这种回应须借助相应的制度建构，将政府流域环境管理的过程或结果展现出来。遗憾的是，在政府流域环境管理职责履行中，回应社会需求的制度建设均存在不同程度的问题。

直接回应社会需求的法律制度当属流域环境信息公开制度。“保障公众环境知情权是法治政府和责任政府的必然要求，环境知情权是参与环境管理权实现的前提性权利，为参与环境管理权的实现提供保障，而环境知情权本身实现的前提是环境信息公开”。但流域环境信息却存在着复杂性：其一，流域往往跨多个行政区域，而环境信息公开却是以行政区域为基础进行的，因此，社会或公众想要全面系统了解流域环境信息，往往需要追溯至跨行政区流域上级政府甚至于中央政府。这样一来，流域环境信息生产、集中、流动、公开的制度链条被人为拉长，一方面不可避免地会带来环境信息失真风险，另一方面也造成其在有效、及时回应社会需求方面打了折扣。其二，流域环境管理往往涉及多个行政部门，因此水行政部门、卫生与健康部门、生态环境部门等均掌握着某一环节或某一结构上的流域环境信息。对于社会公众而言，通过政府信息公开渠道所获取的流域环境信息往往更多地呈现为一种碎片化或零散状态，即便是有人将政府诸多职能部门所涉流域环境信息进行必要的合成或提炼，若无相应专业人士协助，恐怕也难以有效获得流域生态环境整体概貌的真实、全面信息。因此，如何通过完善流域环境信息公开制度，以便有效回应社会需要及满足人民的根本利益，就成为流域环境管理的一个重要挑战。

间接回应社会需求的制度主要是环境年度报告制度。“政府向人大及其常委会报告环境管理工作既是政府的一项法定职责”，也是回应社会需求的一项制度性安排。作为一项“嵌入”在我国现行国家体制与政治结构之中的新设制度，政府环境报告制度突破了单纯在“政府—公众（社会）”关系及相应的政府治理逻辑中探讨政府环境责任的局限，溯源至我国宪法架构的内核，即表现为“人民—人大—政府”关系的宪法主权逻辑，开创了政府承担环境保护责任的新方式和新领域。既有研究发现，中国几乎每个行政区（包括省、市、县和乡）都作为下游受到来自上游的污染，每个行政区又都作为上游污染着下游，因此，流域跨行政区交界之处或交叉之处往往是流域水污染最为严重之处。但受制于行政区的桎梏，环境报告制度即便涉及到流域跨行政区交界之处或交叉之处，相关政府部门往往也是一笔带过或者给出一种抽象的展望，更为重要的是，这种略显轻描淡写的惯常作法并不会受到相应的道德责难、法律追究或者政治问责，究其原因在于，环境报告制度更多立足于属地管理要求，它回应的更多是本行政区内民众的一般需求或当前需求，显然这种需求并不必然构成一种基于流域整体意义上的社会需求，更与流域经济社会发展的根本利益相去甚远。

2.流域环境管理中政府与社会关系的制度改进策略

如果仅仅立足于“强政府、弱社会”的社会现实去解决流域环境管理中存在的社会回应性不足问题，显然是不够的。中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》再次强调“多方共治”，形成多方参与、良性互动的环境治理体系。基于此，未来流域环境管理体制变革进程中，改进政府与社会关系的制度策略思路是，紧紧围绕流域社会需求及人民群众根本利益，形成推进政府流域环境管理、持续改善流域生态环境质量的强大制度约束。

针对流域环境信息公开不能满足社会需求的现状，首先应充分发挥政府主动公开的制度优势。在大数据、云计算和互联网技术高速发展的今天，涉及流域环境信息，无论是来自于中央政府或地方政府，抑或来自于排污单位，理应由流域协调机制牵头，建立健全流域环境信息共享机制，以便不断满足社会或民众生产、生活方面的需要。“依托数据开放技术的发展，全面打造政府数据开放平台，以信息化提升主动公开的实效，从而充分发挥政府信息及数据的作用和价值”。其次，改革依申请信息公开的行政管理体制。由于流域环境信息申请公开涉及的行政主体多元、多层次，申请环节涵盖审查、决议、公开等，政出多门、内部流程复杂、审查标准不一造成“申请无门”问题屡有发生。宜由流域协调机制牵头建立统一、协调、规范的流域环境信息管理体制，及时回应民众申请信息公开的诉求，才能为流域环境管理的社会回应性奠定坚实的信息基础。最后，建立健全流域环境信息的监督及救济机制。现行法律制度在涉及政府信息公开法定职责方面，要么语焉不详，要么仅笼统授权，把主动权交给本为“责任人”的政府主体，其实效系于其自觉、自愿。未来流域环境管理体制变革必须立足于政府和社会关系视角，高度重视政府环境信息公开法定职责履行状况，在信息公开的基础上，赋予社会或公众必要的司法审查请求权机制才能保障流域环境管理的社会回应性。

针对环境年度报告制度面临的困境，未来制度变革应着重从以下几个方面推进：一是明确听取环境年度报告的法定主体。相关制度改进应考虑，当涉及跨行政区流域生态环境质量状况和环境治理工作时，理应向共同的上级人大及常委会报告并予以审议，显然，好处是不言而喻的，因为这能够避免环境保护中地方保护主义和以邻为壑，也能有效克服地方政府在面临跨行政区流域生态环境问题时不能作为、不愿作为、不敢作为等问题。二是建立环境年度报告的表决机制。各地在实施环境年度报告制度时，应当建立一定的表决程序及反馈机制，“没有表决程序，报告的约束力不强，政府部门就不会认真来做，报告就会流于形式”。对于表决程序中指出的问题，尤其是跨行政区的环境问题时，地方政府应当在一定时间内通过一定方式进行必要的反馈，并将整改结果向人大再行报告。三是规范环境年度报告的结构框架。环境年度报告内容众多，未来应加强环境年度报告结构框架及主要内容的规范化工作，其中，尤其需要指出的是，跨行政区的流域生态环境质量状况及环境治理工作应独立成篇。

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