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政府间水市场建设有何法律基础?
将地方政府当成水权代表者,进而参与水市场,这是用直观的语言来论证政策的合理性。若想推动政府间水市场的发展并提供制度性保障,从法治的角度来考量,政府的这种角色亦必须符合法律的要求。
在对于东阳—义乌水权交易的大讨论中就有关于交易双方资格的质疑,认为在水资源国家所有权的前提下地方政府并不是权利主体。对于水权及水市场建设中地方政府角色的考量可能是后续的水权与水市场建设专门针对取水户的原因之一。以致于黄河水利委员会2004年颁布的《黄河水权转换管理实施办法(试行)》特别强调水权转让出让方必须是取水人。这显然将政府间水市场排除在外了。
1988年制定的《水法》尚只规定水资源分别属于国家所有和集体所有,并没有就所有权的行使人作出规定。2002年修订后的《水法》规定,“水资源属于国家所有,水资源的所有权由国务院代表国家行使”。如果仅从字面上来理解法律规定,地方政府确实不是所谓的水权交易的适格主体。但是从实际效果来看,东阳—义乌之间的交易确实是一种有效的水资源配置方式。如何让这种制度创新通过法律之门?
法律虽然只规定由国务院代表行使水资源国家所有权,但地方政府实际上也在水资源配置中起着重要角色。认为地方政府在一定程度上也在行使水资源国家所有权并不存在操作上的问题。在此,运用法学中的推定概念是合适的,也就是说地方政府可以推定代表行使水资源国家所有权。这可以是政府间水市场建设的重要法律基础。
地方人民政府推定代表行使水流国家所有权固然可以通过市场机制实现水资源的优化配置,但是这种推定如果走得太远的话,可能造成的不利后果也是难以承受的。从社会现实来看,对地方政府推定代表行使予以一定的限制是必要的,这也正是国务院代表行使国家所有权功能之所在。《水法》中的水量分配条款就是对地方政府的限制。水量分配起着限制地方政府推定代表行使所有权效力的功能。一旦地方政府配置的水资源超过了一定的量,危害到其他地区的权益,地方政府的相关行为是无效的。
政府间水市场建设可采取哪些措施?
鉴于东阳—义乌水权交易后,理论界以及水行政部门内对于地方政府主体资格的质疑,建设政府间水市场理应先解决思想上的认识问题。要明确地方政府间签订的水资源利用协议是符合法律规定的观念。东阳—义乌交易行为模式的特点在于上游地区有富余的水资源,而经历了15年的经济发展,这种情形现在已不多见。对于上游地区过多的取用水资源的情形,笔者认为,政府间水市场建设可从以下两个方面推进。
一、借鉴新安江水环境补偿的模式,开展政府间水市场建设试点。由上级政府协调并提供一定的资助来促进不同地方签订水资源利用协议。以通过交接断面的水资源总量为依据,明确各方的经济责任。
二、将一定量的水资源认定为地方水资源权益,这一权益可转让,而权益被侵害则可主张赔偿。由于水资源在各地区的使用价值以及节约水资源的成本存在较大的差异,地方政府可基于这种比较优势,达成水资源利用协议,实现水资源的优化配置。
四是将许可证作为执法的重要依据,并以违法成本高为原则强制执法。《清洁水法》第309条对违法排污的各类处罚作出规定。环境保护主管部门可以根据许可证中的排放监测、设施检查等内容进行跟踪,如果设施发生违反许可证限值和条款的情况,许可证管理机构可以及时发现并对违反许可证规定的行为进行纠正。根据违法行为的情况,可以追究违法企业的民事或刑事责任。民事执法包括环保局采取的行政处罚、司法部门代表环保局和其他部门采取的处罚、公民提起的诉讼等。罚款按每种污染物计算,并且与按日计罚挂钩。举例说,如果一个企业有16种污染物,有7种不合规,如果按照每种每天2500美元计算,每种违法行为的罚款额度最高可达3.25万美元/天。民事罚款上交美国财政部,纳入国库管理。
五是制定具体详细的技术导则,兼具科学性和灵活性,增强可执行性。为落实许可证要求,美国环保局制定了国家污染物排放削减系统指南,分12章详细介绍了申请程序、基于技术的排放限值、基于水质的排放限值、监测与报告要求、特殊情形、内容调整、行政管理程序、实施与强制执行等内容,为企业许可证编写提供参考。基于技术的排放限值是根据技术和资金的可获得性而设立的最低出水水质要求。目前,美国环保局已经为钢铁等55个行业、90多个经济部门制定了排放限值导则和规范。如果排放限值导则没有要求,则其排放限值需要在许可证中基于“许可证编写者的最佳专业判断”逐个制定。关于罚款中的金额确定,专门开发了数学模型,对30多个行业制定了不同罚款方案。
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