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三、关于加强政府部门之间的协调
特许经营适用领域广、项目环节多、合同周期长、利益关系复杂等特点,要求强化部门协同,降低制度性交易成本,推动项目顺利落地。对此,联合国国际贸易法委员会在其相关立法指南中特别强调行政协调问题;英国、日本等国家建立了层级较高的部门间联合推进机制。从实践反映的情况看,当前立法要重点关注三个问题。
(一)部门职责分工。总体上要按照职责清晰、分工明确、协同配合的原则,明确有关部门职责定位,力争建立统分结合、衔接顺畅的行政管理体制,充分调动各部门积极性,发挥各自优势,形成监管合力。
(二)项目前期工作。经验表明,充分的前期工作是特许经营项目成功的重要基础。当前实践存在的主要问题是:项目前期深度要求不明确,一些项目在基本建设条件尚不具备、建设内容、建设标准或项目产出要求不清楚的情况下就开始采购,不仅难以展开真正的竞争,也不能实事求是地对该项目是否适合开展特许经营进行评估,由社会投资方从头至尾地办理全部项目审批、建设手续,还大大增加了难度和风险。从道理上讲,特许经营是将原本由政府负责的建设项目在充分评估后由社会资本方承担,因此应由政府部门根据服务和投资需求,做好项目前期工作并达到一定深度后再推向市场,以竞争方式选择特许经营者。为避免因前期工作不深入而影响特许经营项目的成功实施,立法有必要对项目前期工作深度提出要求。
(三)优化项目决策流程。目前实践操作非常混乱,行业之间、地区之间做法很不统一,令人无所适从。如基本建设程序和项目实施方案、物有所值评估、财政承受能力评估之间关系不清晰、衔接不顺畅,特别是物有所值评估的设置如何与现行的项目可行性评估衔接还需深入研究论证。比如,法国是将物有所值体现到可研中,而英国则体现到商业方案中,并且包含项目决策、采购和运营三个阶段的物有所值评价和管理。对此,立法要在总结实践经验,明确项目决策各阶段关系的基础上进一步优化流程,降低成本,提高效率。
四、关于加强投资者权利保护
一定意义上讲,充分保护投资者权益,应当贯穿全部立法的始终,这里主要就社会关注的几个问题谈点意见。
(一)国有企业问题。当前,社会各方面反映特许经营民企参与度不高问题,对此要重视分析制约民间资本进入特许经营领域的原因,采取相应解决办法。总体上,应坚持两个毫不动摇,为各类市场主体包括外资进入特许经营领域创造公平竞争环境,特别是在采购环节,不能因所有制、资金来源的不同而有所区分,以确保各类企业平等参与、公平竞争。
(二)政府违约问题。政府诚信履约对于保障投资者权益、稳定特许经营预期至关重要。针对一些地方政府契约意识薄弱、任意违约的问题,至少立法应从三个方面作出规定。一是在合同内容上,强调权利义务对等,提供有利于督促政府诚信履约的选项,如履约担保或惩罚性违约金设置等。二是丰富救济渠道,提高争议解决的便捷性与公正性;三是强化责任约束,明确政府违约责任,并结合政务领域诚信体系建设,强化对政府的信用约束,将政府违约记录纳入全国信用信息共享平台,向社会公开,强化社会监督。
(三)应否设立SPV问题。为实现真正的项目融资,应该在立法上要求特许经营权人设立SPV。对其公司法的权利作出一定限制,包括须保证本项目的收入用来覆盖本项目的投资,不得从事或开展其他业务等。这样,设置SPV有利于隔离风险、提高专业性和便于监管。但基于我国实际特别是金融市场发展现状,设置SPV是否会加剧项目融资的困难,业内有些疑虑。对此,立法需要统筹权衡,审慎设计。
(四)退出机制问题。为社会资本特别是财务投资者设置退出渠道,比如允许股权、债权交易等,有利于吸引更多社会资本参与特许经营项目。但立法应当为退出设置前置或限制条件,并严格执行信息披露,接受监管,做到两个确保:一是确保特许经营的主要或者核心建设运营者不发生变化;二是确保项目的运营和服务不会因为股东结构等的变化而受到影响,公共利益不因此受到损害,股权、债权转受让双方不会从中牟取暴利。
(五)降低融资成本问题。社会投资者的融资成本高于政府,是一种全球现象,在我国更为突出。为降低特许经营项目融资成本,切实提高公共服务质量效率,一些国家在融资制度上作出创新安排。例如英国采用政府信用担保的形式,由政府从银行借款,转贷给私营部门;再如,印度尼西亚和印度等设立了基础设施担保基金,为地方政府增信。立法将重点在项目融资结构上做出制度安排,尽可能为金融创新扫清制度性障碍,而将融资产品创新交给市场。
(六)金融机构介入权问题。国际上金融机构介入权设置的目的主要包括两方面:一是保证债权人的权益;二是维护项目持续运营和项目财务的可持续性,并保障公共服务的稳定提供。目前,我国金融机构不太关注介入权,主要是由于特许经营项目经常有政府担保,已经能够有效保障其权益,行使介入权动力不足。为充分调动社会各方积极性,需要对介入权内涵、行使的边界条件等问题作进一步研究。
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