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五、关于优化决策采购程序
(一)适用招标投标法还是政府采购法。政府采购法将其适用范围限定为各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购工程、货物或服务的活动。这使得完全由使用者付费的项目,以及采购主体不是国家机关、事业单位或团体组织的特许经营项目,超出了该法调整的范围。由于合同周期长、权利义务关系复杂的特许经营项目在采购过程中需要进行谈判,而招标投标法明确禁止谈判,不能满足实践需要。另外,这两部法律规定的采购方式,在兼顾特许经营项目采购所要求的公开性、竞争性和灵活性方面也有待进一步完善。起草招标投标法实施条例时有不少实务界人士呼吁专门规定特许经营采购,但受上位法限制,只解决了二次招标问题。
对此,立法有两种解决方案,一是规定原则适用政府采购法和招标投标法,对于不衔接不适应的地方作出特别规定;二是在立法中对采购程序作出原则规定,授权另行制定具体采购细则。经权衡,我们认为第二种方案既能系统完整地规范特许经营采购活动,也能最大限度地减少法律冲突。
(二)如何兼顾公平性与灵活性。特许经营项目的长期性、复杂性,决定了其采购程序必须保持一定的灵活性。例如欧盟特许经营合同采购指令,甚至没有规定强制性采购程序。既然特许经营采购程序有必要保持一定的灵活性,进一步的问题是,这种灵活性应该把握到什么程度,如何起到竞争择优作用,如何保证投标人公平竞争,如何避免暗箱操作,需要作出详细规定。
(三)如何提高采购效率。采购周期长、成本高,对采购人专业素质要求高,是国内外推进特许经营遇到的普遍难题。在我国长期以来追求高速度、快节奏的背景下,如何在保证公平竞争、公开透明的前提下,通过制度设计优化采购流程、缩短采购周期、降低采购成本,需要作出新的特别规定。如电子化、标准化、相关采购环节时间要求的灵活处理等。
六、关于特许经营协议和争议解决
修订后的行政诉讼法和最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,将特许经营协议界定为行政协议,并适用行政诉讼。对于这一新的规定,实务界反响强烈:一是认为会加剧政企双方的不平等性。将特许经营协议界定为行政协议,社会资本特别是外商投资和民间投资担心其权利得不到充分保护。二是担心争议解决的公正性。由于行政案件应由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,社会资本怀疑法院判决会受到当地干预。三是限制了救济渠道。将特许经营协议界定为行政协议,限制了特许经营争议解决机制的灵活性。四是导致法律关系的不确定性。由于行政协议在我国法律制度体系中并无明确规定,在特许经营协议约定不清的情况下,不能像民事协议那样依照《合同法》处理。
为此,立法上有以下考虑:一是研究《行政诉讼法》是否排除了行政诉讼外的争议解决渠道。具体说来,就是该法关于特许经营协议争议可以提起行政诉讼的规定,是额外提供了行政诉讼的渠道,还是排除了提起民事诉讼的可能,需商有关立法机关作进一步研究。二是按照最高院司法解释来界定哪些属于行政协议。特许经营协议内涵丰富,甚至可能由一系列或一揽子协议组成,包括政府与企业的特许经营权协议、企业与融资机构的融资协议、企业与承包商的委托协议等。根据最高法院司法解释,上述协议中规定行政法上权利义务的才属于行政协议,适用行政诉讼法;其中规定平等主体间民事权利义务的协议,仍然适用民商事法律规定。
三是拓展争议解决机制。在立法上作出特别规定,允许特许经营协议争议通过仲裁解决。法国作为行政法较为成熟的国家,一开始也不允许特许经营协议仲裁,但在近年的《合伙合同法》中对此松绑,允许有关协议争议可进行仲裁。此外,还可以考虑设置技术性争议的专家裁决机制,增强争议解决的高效性和专业性。四是设置纠纷预防机制。为保证特许经营长期合作的稳定性,应当在立法中探索设立预防和协商解决争议的机制,将纠纷化解于前期。例如,重大情况的通报和协商机制等,将争议消灭在萌芽状态。
以上是我们在立法过程中的一些认识和思考,很不成熟,在此提出与大家一起交流讨论,希望能得到各方面的指导,使相关制度设计能经得起检验。下一步,我们将按照国务院分工,继续加强部门合作,突出问题导向,总结国际国内经验,回应现实需求和市场关切,为特许经营立法做出贡献,以扩大有效投资,促进基础设施特许经营健康发展。
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