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六、政府特许经营权协议纠纷解决途径
论述特许经营权协议纠纷解决途径的前提是阐明政府特许经营权协议的性质。特许经营权协议存续的基础是政府的特许行为。而特许行为通常又以普通行政许可作为条件。普通行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为16,比如在医疗废物处置领域,环保部门颁发《危险废物经营许可证》即是普通的行政许可行为。
根据《行政许可法》第十二条的规定,直接关系人身健康需要按照法定条件予以批准的事项、直接关系公共利益的特定行业的市场准入需要赋予特定权利的事项及直接关系公共安全、人身健康的重要设施需要按照技术规范进行审定的事项可以设定行政许可17。签订政府特许经营权协议,规定行政相对人在一定期限和范围内享有的特许经营权利,可以视为政府授予行政许可的一种特殊方式,是为了对政府和行政相对人双方的权利义务作出详细完整的约定,特许权协议本身当属于行政契约性质。
此外,特许经营权协议签订主体的特定性、协议目的的公益性也体现了特许经营权协议的行政性18。目前,政府特许经营管理及行政纠纷解决机制的相关规定也体现了这一观点:
六部委令第25号令第五十一条:“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或行政诉讼。”
行政诉讼法(2014修正)第十二条:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;……”。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(法释[2015]9号)第十一条:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;……”。
值得注意的是,2014年11月29日,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号)第二十八条:“……(三)争议解决。在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项,依法申请仲裁或提起民事诉讼。”
虽然在这一部门规范性文件中,提出PPP项目中的争议可依法申请仲裁或提起民事诉讼,且对于政府特许经营协议的性质也一直存在着民事合同与行政合同之争,但依据现行有效的法律、法规及司法解释,至少在针对PPP模式中的政府特许经营协议纠纷应通过行政复议或行政诉讼方式解决这一问题上达成了初步共识。
正如前文所述,在通过行政复议及/或行政诉讼途径解决争议时,如何确定行政复议的被申请人,进而如何选择行政诉讼的被告,这不仅是特许经营主体客观面对的问题,也是复议机关和司法审判机关需要考量的问题。
七、政府收回特许经营权的赔偿/补偿
医疗废物集中处置特许经营权被政府收回后,相关赔偿或补偿事宜亦为各方应重点关注的问题之一。
《行政许可法》第七十六条规定,行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。《国家赔偿法》第四条就行政机关及其工作人员在行使行政职权时发生侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利作了规定,其中就包括了违法吊销许可证的情形和造成行政相对人其他财产损害的情形。
六部委第25号令第三十七条也明确规定了:“在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的,政府应当收回特许经营项目,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”
《行政诉讼法》第七十八条规定:“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法,但未依法给予补偿的,人民法院判决给予补偿。”
基于上述规定,无论医疗废物集中处置特许经营权基于何种理由被提前予以收回,都应对社会资本在处置设施的投资建设、运营管理等方面的投入依法予以赔偿或补偿。
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