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政社合作不限于民事关系,是因为政府与社会资本共同承担了社会责任,即体现在双方合作为第三方服务的特殊性上。这就要求合作双方必须保障作为服务对象的第三方所拥有的权益。当政社合作中断或失败时,公共服务供给不能中断,因为它涉及的利益相关方是社会大众(民法、合同法等法律中虽然也有第三人的问题,但法律规定的权利义务主体仍然是合同双方)。
政府与社会资本必须共同面对可能由第三方引发的公共风险与后果,并协商共同应对的措施,包括退出安排、应急措施、临时接管、突发危机预案等。在政社合作过程中,必须时刻考虑到社会大众的利益,而不只是双方的利益。
只有充分认识到政社合作基于民事原则,又不限于民事原则,才能创设有关政府与社会资本共同承担风险和责任的规则,才能创设政府对社会资本监管的法理,防范公共风险,从而保障公共利益的实现。
二、《PPP条例》的目标、指导思想和基本思路
政社合作立法的目标、指导思想和基本原则是政社合作的理论思考运用于实践的具体转化,主要解决为什么要立法、如何立法、立什么样法及立法基本原则等问题。
(一)为什么要立法
法律的功能在于明确主体之间的权利和义务关系,化解各种不确定性。制定《政府与社会资本合作条例》(以下简称“条例”),就是为了化解政社合作中的各种不确定性。
1.化解新的“风险—利益”关系的不确定性
在政社合作模式下,政府与社会资本在分工基础上进行合作,具体方式是共同组建SPV项目公司或者组建其他组织形式。在SPV项目公司框架下,政府由公共管理者变为民事主体;社会资本也是项目参与方,但其参与领域超出了一般的市场领域,而是参与到公共服务领域。
由此,政社合作增加了“风险—利益”关系不确定性的范围:以前由政府和社会大众双方之间的“风险—利益”关系转变为现在的政府、社会资本和社会大众多方之间的关系,社会大众对公共服务的不满意,很容易传递给政府与社会资本。同时,SPV公司运行情况也对社会大众产生影响。政社合作的周期较长,也增加了新型“风险—利益”关系的不确定性。通过政社合作立法,有利于降低上述不确定性风险。
2.降低相关政策制定和执行中的不确定性
目前国务院及其有关部门出台的指导意见和操作指南,大多停留在政策层面,法律效力等级较低,缺乏上位法的指导。而且,部门之间政策也有不一致的地方,特别是政府采购和招投标的相关政策,在政策理念和实施方式上有很大不同。这导致一些地方选择性执行国家政策,政策机会主义倾向严重,政策执行变形屡禁不止,政策执行效果大打折扣。通过政社合作立法,提升政策制定水平和决策科学性,有助于降低现行政社合作政策制定和执行带来的不确定性。
3.降低政府与社会资本参与项目合作的不确定性
降低社会资本参与政社合作的不确定性。当前,政社合作落地难、社会资本意愿不足的现象突出。社会资本之所以对参与政社合作犹豫不决,除存在上述政策方面的不确定性之外,还与社会资本的一系列担心有关,如:担心政府变卦,担心缺乏必要的利益保障机制,担心政府管理体制不顺导致社会资本无所适从,担心政府既作为民事主体又同时作为行政主体而导致社会资本在合作中处于非平等地位等等。
因此,制定条例的重要目标就是解决社会资本的各种担心,降低社会资本参与合作的不确定性,在一定程度上和一定范围内增强社会资本方的投资信心,激发民间投资活力。
降低政府参与政社合作的不确定性。政社合作项目落地难也与政府的担心有关:担心社会资本中途退出而政府被迫回购,担心项目规模不断扩大而影响财政的可持续性,担心社会资本进入后增加政府监管难度、约束了政府管理的自由裁量权等等。通过条例立法,明确操作程序和调整新型“风险-利益”关系,也让政府方吃上“定心丸”。
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