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三、《PPP条例》的基本框架
条例应当基于政社合作的理论框架,着眼于问题和目标双导向进行起草。条例应当成为规范政社合作的基本法和基本准则,而不是政社合作的操作指南和实施手册。
(一)着眼于宏观管理和共性核心问题进行顶层设计
条例框架的搭建站位要高,要侧重对宏观管理和政社合作项目的共性核心问题进行规范。政社合作作为政府创新公共服务供给的新模式,其体现的主要是一种新的公共治理理念,而不单纯是某种具体的公共服务供给方法。政社合作可以依托多样化的具体方式方法得以实现。
一方面政社合作模式的发展与改革所面临的问题是处在不断发展变化中的;另一方面,政社合作的具体方式方法不是一成不变的。基于此,条例的起草应当充分体现政社合作模式的共治核心理念、一般规律和共性核心问题,而不宜对具体操作层面的问题规定过细过死。若条例内容过于具体,不仅不利于政社合作模式的创新发展,也不利于各方积极性和能动性的充分调动。
同时,条例要始终体现基于民法原则又不限于民法原则,以及政社合作所特别要求的公共性原则。
(二)围绕项目合作和监管搭建九章构成的条例框架
政社合作立法工作可谓一波三折,条例草案几经修改完善。但从历次修改完善的情况看,与《立法法》所要求的条例规范起草和PPP模式健康持续发展所有求的高质量立法相比还有一定差距。
1.已有版本存在的主要问题
已有的条例草案稿基本上是按照总则、项目产生、项目实施、监督管理与争议解决、法律责任、附则的六章框架设计。这与国家发展改革委多次征求意见的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》“总则、项目确定、项目实施、监督管理和公共服务保障、争议解决、法律责任、附则”的七章框架设计思路如出一辙。已有版本主要存在以下几个问题:
一是框架设计过于简单,项目监管体制和监管机构、合作项目和项目主体及其职责权限、监督考核和信息公开等重要、核心问题没有作专章规定。
二是框架设计基本上是以项目的操作为主线,更像一部操作指南或实施细则。而很多具体操作性的问题不宜在较高法律效力等级的条例(行政法规)中规定。
三是总则部分的设计没有准确地体现政社合作的共治理念,基于新型“风险—利益”关系下的立法目的,集能力合作、资本合作等于一体的综合性、更高层次的政社合作内涵,基于民法又不限于民法和公共性的合作原则。新型“风险—利益”关系强调公共性原则,强调政府与社会资本合作为社会公众服务。因此,条例还应包括监管、预算管理、资产负债管理、信息透明度、绩效评价等内容。
2.条例基本框架的设计及思考
条例不是操作指南,不宜规定过细。但是,作为政社合作过程中各相关方的基本遵循,其应当能够实现对项目中新的“风险—利益”格局的平衡与协调。通过该条例可以尽量降低政社合作项目的不确定性继而给参与项目的各相关方吃上一颗定心丸。
为此,整个条例框架应当沿着为什么立法、政社合作是什么、怎么管、相关参与方及其职责、项目怎么干、预算怎么安排、资产怎么管理、如何考核评价、信息如何公开、纠纷如何处理、法律责任如何担当的主线进行设计。具体而言,可以设计包括总则、监管体制与监管机构、合作项目与合作主体、项目阶段及程序、预算管理与资产管理、考核评价与信息公开、法律适用与争端解决、法律责任、附则九章的完整框架。
(1)总则是整个条例的统领
总则是整个条例中起指导性和统领性作用的一章。该章应当基于政社合作的“共治理念”,明确立法目的、适用范围、政社合作的内涵、公共服务、合作宗旨、合作原则、合作机制和鼓励非公有制资本参与的深化改革的基本要求。
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