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【聚焦】PPP立法及配套制度体系刍议

2016-09-28 09:16来源:君合法律评论作者:刘世坚关键词:PPPPPP立法PPP项目收藏点赞

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在政府发起PPP项目之外,社会资本主动发起的形式应该成为可选项,甚至可以逐渐成为主流方式之一。为此,相关政府信息(如区域发展规划、相关基础数据等)公开、实施方案征集与评比、社会资本补偿等配套制度也应有所考虑。

2.社会资本的遴选

(1)在适用法律上,不一定继续适用《招标投标法》和《政府采购法》,并为之做出各种打补丁的努力。建议另起炉灶,为建立一套专门适用于PPP项目投资人遴选的规则,在PPP法项下留出接口。

(2)在遴选程序上,可以考虑参照近年来出台并行之有效的规范性文件,在PPP法中予以原则性规定。

(3)在主体资格上,建议鼓励民营资本和外国资本的参与,同时兼顾国家安全和反垄断的相关考量。对于一直都是焦点的融资平台及项目所在地国企的参与资格及身份问题,则不建议在PPP法中进行专门规定。

3.项目公司的设立

需要明确PPP项目是否必须设立项目公司,并澄清政府方是否必须入股项目公司的问题。个人认为均非必须,同时应对现行相关法规及项目审批管理制度予以足够的尊重。

4.PPP合同

PPP法应对PPP项目合同(包括特许经营类和政府购买服务类PPP项目合同)的性质、宗旨和原则予以简要描述,但无需在PPP法中对合同基本条款或要点予以罗列。

5.监督管理

PPP法可以在这个部分体现公共利益优先、绩效考核、信息公开、全生命周期监管等基本理念。应该强调的是,对于适用于公共产品与服务供应的PPP模式而言,公共利益优先原则应当受到充分重视,甚至应当优先于“物有所值”,被列为PPP模式的核心要素。在很大程度上,公共利益优先原则其实是PPP项目各方权利、义务以及诸多合同惯例的合法性的重要来源,包括社会资本的遴选方式、政府方出资代表的金股权、项目公司的普遍服务义务、政府的监管权、介入权和终止后的接收权、信息公开等等。

(三)法律责任及争议解决1.法律责任

(1)作为合同一方,政府和社会资本均应按PPP合同的规定承担违约责任。这里需要明确的,是PPP项目实施机构在PPP合同项下的违约责任,是不是应当由其授权方(即项目所在地的县级以上人民政府)兜底的问题。个人理解,作为授权方,县级以上人民政府应当对PPP项目实施机构的履约行为承担全部责任。

(2)另一方面,PPP项目各方又应依法承担行政及刑事责任。除非涉及双重或多重处罚,任何一方已在PPP合同项下承担违约责任,不得使其与之相关的行政或刑事责任得以豁免。

2.争议解决

在PPP项目中,政府作为合同方以及行政监管方的双重身份,必然导致PPP合同项下的特定争议具有行政争议的色彩,或直接被民事法院或仲裁庭拒绝受理(如近年来出现的特许经营协议争议被仲裁庭拒绝受理的情形)。对此,PPP法需要发出清晰无误的信号,即有关PPP合同是否属于平等主体之间的民事合同,PPP合同项下是否有特定争议需要通过行政诉讼的方式加以解决等问题,PPP法均应给出明确的说法,给PPP项目参与各方一个稳定的预期。

当然,为项目实施的稳定性和可持续性计,PPP法也可以考虑设定诉讼或仲裁的前置程序,包括专家调解、联席机构审查与裁定等,并强制适用。

原标题:PPP立法及配套制度体系刍议
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