【聚焦】PPP立法及配套制度体系刍议-第3页-北极星环保网

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(四)配套保障从立法配套层面，个人认为PPP法应为成体系立法合理预留足够的接口。对于PPP法自身无法直接化解的PPP模式与现行法律法规之间的冲突，可以留待第二、第三层级的法律文件加以解决。

以下我们简单梳理一下PPP模式目前所面临的主要法律冲突：

1.与《招标投标法》及《政府采购法》的冲突

(1)社会资本的遴选程序(竞争性磋商方式在一定程度上缓解了冲突，但又有被滥用之嫌，且与特许经营相关法规存在矛盾)。

(2)二次招标豁免。目前市场上普遍存在的竞争性磋商和二次招标豁免并行的操作存在违规风险。

(3)对外国企业的限制。需要注意的是，《政府采购法》的相关规定并不构成对作为中国法人的外商投资企业的限制。对于这一点，部分地方政府和投资人存在错误认知，需要纠正。

(4)政府购买服务。个人更加倾向于将政府购买服务的适用范围明确限定在“政府履职所需服务事项”，并取消其对公共服务事项的适用，以彻底解决政府购买服务与PPP之间的混淆和冲突。

2.与《行政许可法》、《行政诉讼法》、《合同法》、《仲裁法》的冲突

(1)特许经营权，以及PPP项目合同下政府方对项目公司的其他授权(不直接体现为特许经营)是否属于行政许可，或在某种程度上具备行政许可的性质，有待明确。个人认为，无论是从行政许可的定义和PPP的定位，还是从简政放权的政策导向来看，均不宜作此认定。

(2)PPP项目合同/特许经营协议的合同性质，特别是特许经营协议是否可以适用《合同法》的一般规则，有待明确。个人认为可以明确界定为平等主体之间的民事合同，但政府部门(包括PPP项目实施机构)并不因此自动丧失其针对项目公司的法定行政权力。或者退而求其次，基于后法优于前法、特殊法优于一般法的原则，直接明确PPP项目合同/特许经营协议的特殊合同性质。

(3)PPP项目合同/特许经营协议双方是否可以通过仲裁方式解决争议，有待明确。如果PPP项目合同/特许经营协议被界定为特殊性质的合同，则该等合同项下的争议不属于行政争议(法律明确列举的行政争议事项除外)，双方可以自行选择争议解决方式。仲裁庭或民事诉讼法院也应有权对该等合同项下的争议的性质依法加以裁定。

3.与土地管理法规的冲突

(1)土地的有偿使用原则与PPP项目的公共服务属性之间的关系，有待通过立法加以必要的协调。

(2)项目用地的“招拍挂”流程与社会资本的遴选程序之间的有效衔接。

(3)土地开发权益作为PPP项目收益来源的合法性问题。

值得注意的是，《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号)(以下简称“《国办发42号文》”)已将“多种方式保障项目用地”作为政府提供的政策保障之一。其中规定，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变用地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府;实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。

原标题：PPP立法及配套制度体系刍议

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