风险刑法视阈下土壤污染治理研究——以常州外国语学校污染事件为例

三、土壤污染风险刑法的趋势前瞻

在风险社会中，安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。面对风险社会中各种威胁共同体生活安全的风险，刑法必须在这种风险具有实现的可能前做出合理的反应，即只要行为人的行为本身带有某种风险，刑法就应当对此予以禁止。[赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，载《人民检察》2008年第1期，第43页。]

（一）我国现有土壤污染风险刑法体系

尽管我国土壤污染问题已经引起了社会的广泛关注，但目前并没有关于土地污染的专项立法，关于土地污染防治的一些规定大多散落在各个部门法中。

1.相关法律关于土壤污染的规定。新《环境保护法》第33条规定各级人民政府应当加强对农业环境的保护，促进农业环境保护新技术的使用，加强对农业污染源的监测预警，统筹有关部门采取措施，防治土壤污染和土地沙化、盐渍化、贫瘠化、石漠化、地面沉降以及防治植被破坏、水土流失、水体富营养化、水源枯竭、种源灭绝等生态失调现象，推广植物病虫害的综合防治。县级、乡级人民政府应当提高农村环境保护公共服务水平，推动农村环境综合整治。《农业法》第58条规定农民和农业生产经营组织应当保养耕地，合理使用化肥、农药、农用薄膜，增加使用有机肥料，采用先进技术，保护和提高地力，防止农用地的污染、破坏和地力衰退。《土地管理法》第35条规定各级人民政府应当采取措施，维护排灌工程设施，改良土壤，提高地力，防止土地荒漠化、盐渍化、水土流失和污染土地。《基本农田保护条例》对土地污染防治作了较为详细的规定。如第25条向基本农田保护区提供肥料和作为肥料的城市垃圾、污泥的，应当符合国家有关标准。第26条因发生事故或者其他突然性事件，造成或者可能造成基本农田环境污染事故的，当事人必须立即采取措施处理，并向当地环境保护行政主管部门和农业行政主管部门报告，接受调查处理。

2.2016年5月28日，国务院出台《土壤污染防治行动计划》，从开展土壤污染调查，掌握土壤环境质量状况、推进土壤污染防治立法，建立健全法规标准体系、实施农用地分类管理，保障农业生产环境安全、实施建设用地准入管理，防范人居环境风险、强化未污染土壤保护，严控新增土壤污染、加强污染源监管，做好土壤污染预防工作、开展污染治理与修复，改善区域土壤环境质量、加大科技研发力度，推动环境保护产业发展、发挥政府主导作用，构建土壤环境治理体系、加强目标考核，严格责任追究等十个方面加强对土壤污染的防治与治理工作。

3.《刑法》中有关环境犯罪条款。第338条污染环境罪，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第339条非法处置进口的固体废物罪；擅自进口固体废物罪；走私固体废物罪，违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照本法第152条第2款、第3款的规定定罪处罚。第408条环境监管失职罪，负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

但是这些规定只是对土壤污染做了原则性的规定,对于如何保障土壤不被污染,并未作出明确的规定。虽然对土壤污染的责任追究也有规定，但是更多的是行政责任和民事责任，也会有“构成犯罪的，应追究刑事责任”，但是没有具体规定什么情况下达到犯罪。如《基本农田保护条例》第三十三条违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑事法律责任是关于土壤污染的刑事处罚，是对土壤污染行为的否定和谴责，在保护土壤不被污染方面发挥重大作用。《刑法》虽然做了一些规定，但是仅仅用很少的法条规定了污染环境罪这一宽泛的罪名，具体针对土壤污染的刑事规定几乎没有。因此,构建土壤污染风险刑法规范已成为必需。

（二）构建土壤污染风险刑法规范

1.制订《土壤污染防治法》

在我国现行的法律体系中，已经制定了防治大气污染、水污染、海洋污染的法律，但是防治土壤污染的法律基本上是一项空白。尽管国务院2016年已经出台《土十条》，但至今，国家层面尚无土壤污染防治专门性的法律法规。关于土壤污染防治的有关规定，只是散见于环境保护法、水污染防治法、大气法、固体污染防治法等。这些法律中零星的规定，是分散而不系统、缺乏可操作性的法律制度。所以要从根本上解决土壤污染问题，必须制订《土壤污染防治法》。使土壤污染防治工作步入法制化轨道。而且土壤污染有其自身的特点，需要采取相对独立的防治措施。因此，应当及时制定《土壤污染防治法》，规定专门的、行之有效的制度和措施，填补法律制度的空白。在《土壤污染防治法》中，笔者认为应体体现以下特征：

第一，增设土壤污染罪。对于土壤污染这种新型犯罪来讲，当前能够找到的法律渊源仅仅是刑法中的几种罪名，但是该罪名包括的犯罪对象很多，而且其构成要件很不具体，也没有针对不同行为设置不同的法定刑，操作性差。土壤污染行为本身与水污染、大气污染、固体废物污染等的污染机理有非常大的区别，甚至可以说其他污染是造成土壤污染的源头，往往是其他污染到了较深的程度之后，土壤污染随之产生。而我国当前土壤污染非常严重，我国土地特别是耕地资源本身就比较匮乏，且土壤是人类最基本物质生活需要的基础，鉴于当前公众防治意识较低，因此有必要将土壤污染犯罪作为一个独立罪名加以规定。[张炳淳：《论污染土壤犯罪及其防控机制之建构》，载《犯罪研究》2008年第3期，第30页。]并且在法律中具体规定土壤污染的情形以及量刑规定。

第二，对危险犯进行处罚。《刑法》中关于环境犯罪是以“严重污染环境的”，“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，造成重大环境污染事故”，“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的”等为条件的，此规定是刑法中实害犯的典型特征，即只有造成足够严重的后果才能构成犯罪。但是环境犯罪尤其是土壤污染问题具有潜伏性、长期性、危害性大等性质，因此在立法中规定对土壤污染危险犯的处罚显得很有必要。在《土壤污染防治法》中可以规定“尚未造成严重后果”或只要实施某种土壤污染的行为就构成土壤污染犯罪。

2.加强政府对土壤污染的监管责任

中国环境问题的主因在政府或“政府失灵”,在依法行政的条件下,政府环境失灵的实质是环境法律失灵,普遍性环境执法不力的内在原因是有关环境执法的立法出了问题,因而从法律上健全政府环境责任是解决“政府失灵”的基本途径。从环境法治的角度看,首先应该完善有关政府环境责任的立法。只有从环境立法着手,才能从源头上解决环境法律正当性、有效性不足,违法成本低、守法成本高、“环境法律法规虽多、但管用、好用的法律法规却很少”等现实问题。[蔡守秋：《论政府环境责任的缺陷与健全》，载《河北法学》2008年第3期，第22页。]

政府在土壤污染监管过程中发挥很大作用，如在常州外国语学校事件中，政府的失职是造成结果发生的一个重要的原因。健全政府环境责任的重点和方向,是不断提高政府环境责任的可操作性,实现政府环境责任的制度化、规范化和程序化。《土十条》规定，按照“国家统筹、省负总责、市县落实”原则，完善土壤环境管理体制，全面落实土壤污染防治属地责任，发挥政府的主导作用。笔者认为，这项规定只是笼统的规定政府的作用，如果要真正发挥政府对土壤污染的作用，要细化政府的监督职能：从目前中国的实际情况出发,首先要建立健全环境与发展综合决策制度、政府环境目标责任制度、战略(规划)环境影响评价(特别是战略、排污总量控制制度、综合环境许可制度、生态区划与环境功能区划制度、生态行政补偿制度、政府环境信息公开制度、政府支持公众参与制度、政府环境应急制度、环境政绩考核制度、政府问责(政府环境责任追究)制度等制度。[蔡守秋：《论政府环境责任的缺陷与健全》，载《河北法学》2008年第3期，第25页。]政府要严格履行自己的责任，加强对企业土壤污染方面的监管，如果发现问题，及时进行纠正和责令其改正。如果由于政府的严重失职导致土壤的严重污染，要追求政府的刑事责任。

常州外国语学校事件所造成的结果是令人叹息的，这件事也再次引发人们对土壤污染的关注与探讨。党的十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》指出，在“十三五”期间，要深入实施大气、水、土壤污染防治行动计划，加强生态保护和修复。全国政协十二届四次会议上，农工党中央联合全国政协社会与法制委员会，提交了《完善土壤污染防治法律体系，依法遏制土壤污染的建议》和《关于依法科学防治土壤污染，切实保障公众环境健康的建议》的提案，为土地污染防治建言献策。在当今社会下，土壤污染造成的危害越来越大，甚至已经危及到我们的生命，为避免此种情况再次发生，必须加强建立土壤污染的风险刑法立法体系，严格追究相关责任人的刑事责任能力。

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