环境污染侵权与恢复原状的调适

美国超级基金法采纳了“严格、连带和具有溯及力”的法律责任，“潜在责任人”对污染场地的修复承担可溯及、无限、连带的责任，在特定情形下，公司的股东乃至管理者都可能承担支付修复费的责任。此法通过后，在美国United States v.Monsanto Co.一案中，被告方Monsanto Co.提出超级基金法规定的溯及既往责任违宪的主张，联邦第四巡回法院认为：(1)当来源厂商在超级基金法制定前“合法地”弃置废弃物，并因这种廉价的弃置方法获取利益时，他们当时应该可以预见，此种适当的弃置方式将对环境造成巨大损害。(2)超级基金法将环境修复费用分摊到因不适当弃置方式而造成环境污染的行为人身上，并且要求该等行为人承担连带责任，系为确保修复费用可顺利收取，该措施并不严苛;(3)民事上的溯及既往责任，除非是特别地严厉且苛刻，否则不会被直接论以违宪。且该条款与超级基金法的正当立法目标具有合理关联性，符合法律正当程序……[32]超级基金法以其对污染者和潜在责任人科以严厉的环境保护义务而著称，其反对者认为该法所确立的制度具有“反常的影响”，而支持者则认为其立法功绩在于它改变了公司的行为和他们对待环境问题的态度这一事实。[19]美国超级基金法对潜在责任人科以极为严格的环境保护义务，对造成环境损害的修复责任并不完全以成本效益原则考量，突破了传统民事责任框架;后来虽对法案有所修正，但污染者修复责任依然如旧。

环境污染治理成本高昂在各国得以证实，但是否因为成本高昂而废弃不用恢复原状方式?这涉及一个政策和法律价值取向，欧洲、美国的经验为我们提供了一个良好的注解，也是当前环境污染严重背景下“乱世重典”的一个侧影。如果对环境污染仅仅以金钱赔偿方式救济，将会造成更加不可控的、无法预测的危害后果。但如果采用严格的恢复原状措施，污染者虽将付出极大的成本，会在短期内影响经济发展，但为长期的可持续发展创造了良好环境。2014年4月17日公布的《全国土壤污染状况调查公报》显示，全国土地总污染超标率为16.1%，耕地土壤污染点位超标率更达19.4%，主要污染物为镉、镍、铜、砷、汞、铅、滴滴涕和多环芳烃。这是一个巨大的、令人担忧的数据。中国众多的癌症村导致的严重后果更是触目惊心。作为“污染者负担原则”的具体体现，污染者通过污染获得了相应的利益，无论其是否潜在地计算过环境污染的外部性成本，皆应当对其污染行为造成的损害承担全部责任，而不是受害人埋单，当然也不是国家代替污染者承担责任。至于污染者灭失或主体消失的情况，国家承担治理责任那是国家的基本义务使然。因而十分有必要在未来环境法修订及民法典制定中，确立恢复原状经济合理性例外规则，把环境恢复原状纳入例外考量范畴，不因环境修复成本过巨而拒绝支持恢复环境原状的请求。

(四)方式调整：恢复原状责任方式的若干变形

在德国民法上，恢复原状以多元化方式加以实现，但最为核心的恢复原状方式莫如“技术上修复”。依台湾地区学理通说，恢复原状几乎一致采取限缩解释，将其等置于技术上的状态修复。[33]我国《民法通则》第134条、《侵权责任法》第15条规定的恢复原状，也是此意义。生态修复与传统民事救济方式之一的恢复原状有一定的不同之处，后者强调的是恢复受害人受到侵害之前的状态，主要是财产状态和健康状况;前者强调的是恢复受损害的生态系统的功能，包括其经济功能和生态功能。生态恢复以承认生态环境的价值为前提，通过对已遭受破坏的生态环境进行修补、改善，恢复其原初的生态结构和基本生态功能，从而促使生态环境恢复持续发展能力。违法者不履行或者不能履行生态修复的行为责任时，承担赔偿相关费用的责任。赔偿数额以清理污染场地和恢复生态系统功能将要投入的合理费用为限。[1]恢复原状适用于重金属等环境污染损害场合，须结合民法中恢复原状责任方式的多样性变化斟酌适用，方可达致恢复原状对环境损害的救济功能。其变形形式主要有如下形式：

其一，恢复原状费用请求权。传统民法赋予债权人选择请求赔偿义务人支付恢复原状的必要费用，以代恢复原状。[33]这种费用性质上并非金钱赔偿，而是恢复原状的变形。我国民法未规定恢复原状费用请求权的恢复原状替代方式，甚至将修理费用的支付与“赔偿损失”责任方式相混同。[3]未来发展方向应是将恢复原状费用请求权回归到恢复原状项下。恢复原状的这一变形有利环境污染侵权中环境恢复责任的实现，即污染者和潜在责任人负担的并非是真正由其以自身的力量修复环境的义务，而是在政府主导下的环境修复中，承担修复环境费用的责任，以代替其在传统民法上恢复原状义务的履行。最为常见表现方式是第三方修复、污染者付费，这完全符合“污染者负担原则”，也满足了恢复原状的要求，符合党的十八届三中全会“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理”的精神。如果企业有能力承担恢复原状的环境损害民事责任而不承担，或没有技术能力恢复原状的，有关环境行政主管部门自己，或聘请专业公司来代为恢复原状，但整个费用却由责任企业全部负责。这被环境法称为“代履行”或“代执行”。[21]这点已有《固体废物污染环境防治法》第46条的立法经验与实践。

其二，部分恢复原状。民法中关于部分恢复原状的立法例并不多，台湾地区“民法”2008年修正时在第782条规定，对饮用水的污染，其不能为全部恢复者仍应于可能范围内恢复之。该条明确表示恢复原状包括全部恢复原状及一部恢复原状，视可能性而定。[34]部分恢复原状在我国司法实践中也是常见的方式：一是被损坏之物从数量上讲可以对其中一部分进行恢复，不能恢复的部分以金钱赔偿;二是被损害之物从质量上讲仅可恢复到一定程度，不能完全恢复到损害发生前的应有状态，在环境损害、特定物的损害上该种情形更为常见。部分恢复原状的创设，契合了环境污染侵权。以土壤污染为例，一旦遭到污染，极难恢复，即使有机污染在土壤中有可能被降解，也需要相当长的时间才能达到土壤安全标准，而土壤的重金属污染则完全是不可逆的。[35]所有的修复手段起到的都仅是补救作用，不可能将环境完全恢复到污染前的状态。故而，重金属环境污染修复在很大程度是部分恢复原状，不能以完全恢复原状苛求污染者。至于不能恢复部分，则以经济方式补偿。由此，法官不能借以不能完全恢复原状而置原告恢复原状请求权于不理。

其三，分期持续恢复原状。生态学研究指出，生态系统自我恢复的速度和规模远不能适应、赶上和满足人类社会的需求和消耗速度，现代人类先进生产力和发展速度对资源利用(包括破坏)的时空尺度要超过自然恢复能力的2-3个数量级。[35]环境污染造成土地承包经营权等财产损害和土壤、地表水、地下水等生态环境损害，其修复难度大不仅在于技术方面，还需要一个较长的持续性修复周期方可部分或全部恢复原有的生态功能，期望一次性修复重金属污染场地的只是一个乌托邦式的设想。多数情形下，对环境污染造成的财产及环境损害，采用分期持续恢复治理是现实的选择，也是恢复原状在环境污染侵权中的变形与发展。例如，湖南石门鹤山村砷污染治理工程，就分为四期五年治理的计划，但事实上，治理周期可能远远超过方案所规定的五年周期。

(五)统一与分离：环境修复责任的独立化趋势

环境污染侵权的表现为三类：一是环境污染侵权。即污染者的污染行为导致第三人的人身、健康及财产权益受到环境污染物损害，这是狭义的环境污染侵权。作为民事侵权特殊形态的环境污染侵权，为民法通则第124条、侵权责任法第65条、环境保护法第64条环境污染责任所涵射;二是环境损害。是污染者排污行为，导致周边大气、土壤、水体、森林、草原等环境要素的结构、功能乃至形态因环境污染发生变化，对生态环境造成“纯环境损害”。我国在海洋环境法第90条和固体废物污染环境防治法第85条部分地规定了环境损害赔偿的经验基础上，新修正的环境保护法第64条明确规定了“破坏生态造成损害”的应承担侵权责任;三是污染场地。依《污染场地术语》第2.2.1、2.2.2条，污染场地是指生产、经营、处理、储存有毒有害物质，堆放或处理处置潜在危险废物，以及从事矿山开采等活动造成污染，经调查和风险评估后确认污染危害超过人体健康或生态环境可接受风险水平的场地。以重金属类污染物造成的场地污染影响尤甚，并可能对地下水、地表水等构成污染，已经或潜在危害人类健康或生态环境安全。这方面的法律规制正在完善中，污染场地环境质量标准规范和拟制定的《土壤污染防治法》正试图解决重金属等污染场地修复治理问题。

以传统民法及环境法律体系，环境污染造成的三种不同损害，分别适用不同的责任规则。针对环境污染侵权，适用侵权责任法及环境保护法确立的环境污染责任规则，属于侵权责任范畴，当可适用恢复原状责任方式。针对污染造成环境损害，我国的海洋环境保护法、固体废物污染环境防治法及环境保护法呈现统一化并轨趋势，明确了生态损害赔偿制度，采用私法性质的恢复原状予以救济成为立法及司法的必然选择。根据党的十八届三中全会关于实行最严格的环境损害赔偿制度的精神，可以预见将来会对生态损害实行严格的赔偿和环境修复制度，恢复原状作为对环境损害最好的救济方式，经过改造后恢复原状对环境损害救济具有较强的适用性。针对场地污染，正在制定土壤污染防治法及污染场地管理规则及技术规则，通过环境修复或恢复治理的方式实现恢复环境原状。虽然在场地污染中，环境修复责任与民法上的恢复原状存在较大的差别，但并不意味着两者完全不同，恰恰相反，两者只是在形式上的不同，本质上、理念上却是共同的——即最大化保全生态环境的功能与价值。这即表明：恢复原状理念对环境污染侵权的各种损害形态均具有适用性。

恢复原状责任方式适用于环境污染侵权已获证成，但仍需通过科学、合理化的制度改造与重塑，方可使恢复原状责任方式充分展现其兼容性，具有整合环境污染侵权责任的功能。为填补生态环境损害恢复原状、损失赔偿等私法救济机制的缺失，必须突破传统民法现有观念的束缚，尤其是突破侵权责任法狭隘救济理论及机制的缺陷，解决生态损害客观救济需要与法律规范缺失之间的现实张力，改变传统以来主要通过行政化的强制手段或刑事手段解决重金属污染所形成的“守法成本高、违法成本低”的环境法困局。为此，对侵权责任法进行改革和强化环境立法是必然选择。侵权责任法应该形成一个符合生态规律的结构合理、功能完善、协调沟通、相对平衡和稳定的开放系统。[36]无论是私权的损害、生态损害还是场地污染，皆可通过侵权责任法所确立的恢复原状责任方式的基本功能，实现环境可持续发展和权利保全的功能，但同时亦应根据环境污染所造成的私益损害、生态损害和场地污染的不同适当改造恢复原状的责任方式、责任承担规则。

结合生态环境损害的特性，恢复原状责任承担方式虽不能完全直接运用于环境污染侵权等案件中，但恢复原状的价值、功能和理念确是环境污染民事责任的基石。借鉴民法通则、侵权责任法将返还财产、消除危险、排除妨害、恢复名誉等责任承担方式从传统民法中恢复原状项下独立化的立法经验，在恢复原状基础上确立独立化的环境修复责任，以此作为独立的环境民事责任承担方式，用以救济重金属等污染环境造成生态损害、场地污染的特有环境民事责任，本质上是恢复原状在环境法中的具体展现：第一，顺应生态损害赔偿成为当今环境民事责任发展的重要趋势，规定生态损害赔偿与生态修复两种责任方式。在未来制定的土壤污染防治法及污染场地管理与修复规范、技术准则等方面，强化生态修复责任的履行，确保恢复环境原状的理念得以实现。第二，促使通过传统的行政强制手段实现恢复原状转向环境修复责任，将“环境民事责任行政化”现状淳化还原到“环境民事责任”的原点上。重点是要从立法上明晰污染者环境修复责任的民事责任性质，摒弃自然资源国有则治理方式依靠公权的传统思维，界定清晰环境治理修复中公权与私权、公法责任与私法责任的界限，厘清政府主导环境修复工作与污染者或潜在责任人对生态损害的修复责任承担的关系，通过有效的民事责任引导与激励机制推进生态保护。