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再次,具体到项目操作层面,PPP立法可以依据国内的项目实践情况,在126号令的基础上更进一步,适当拓展以特许经营合同为代表的PPP项目协议的必备条款内容,如风险分担与利益共享原则、信息公开、绩效评估、提前终止安排等等。其中,风险分担与利益共享原则的确立,可以奠定PPP项目的基调,使之有别于由政府部门签署的行政合同。信息公开实际应是公共产品或服务制造与供给机制的内在要求,对于公私双方既是约束,也是保护。绩效评估,一方面可以涵盖针对PPP项目实施过程的监管,另一方面也可为项目补贴、激励及价格调整机制的运行提供必要的依据。至于提前终止安排,则与PPP项目的特性密切相关。有别于一般商务合同,为提供特定公共产品或服务而达成的PPP项目协议如果发生提前终止的情况,除非项目设施完全毁损,合同双方还应通过协议安排使其得以持续平稳运行。政府一方通常需要接手项目设施,并向项目公司或投资人支付合理的补偿。
与西方国家不同,中国的立法往往需要直接介入大量原本应由社会或市场自发解决的问题,甚至为此提供具体而微的解决路径或方案。在这方面,与公共利益息息相关的PPP立法更是有过之而无不及。能否制定一部既能完善顶层设计,又能应用于项目实践,并为PPP模式的进一步发展与创新提供必要空间的PPP法律,既是摆在相关立法部门面前的重大课题,也是PPP模式能否在中国继续发展,并为中国经济转型提供更多动力的关键所在。
PPP项目的实际操作要点
基于多年项目实践经验,我们认为PPP项目的实际操作要点可以归纳为目标定位合理、项目运作可持续、争议防范与解决等三个方面。
合理的目标定位是PPP项目成功的起点相对较长的实施期限及特殊的项目产品决定了PPP项目必须以双赢乃至多赢为目标。基于这样一个目标定位,PPP项目相关各方在追求各自利益最大化的同时,还必须同时设定该等利益的合理边界,并在一个相对公平的博弈过程当中实现该等合理利益之间的平衡。
在项目启动阶段,对于PPP项目的政府一方而言,基于现有的法律框架和项目背景,借助外脑的专业咨询意见,为项目设定合理合法的边界条件,应是其发起PPP项目所需要关注的重点。而对于投资人而言,则需要充分理解并合理利用游戏规则,对潜在风险予以充分重视,切忌为了争取项目而对己方无法承受或承受成本极高的责任或风险大包大揽。这方面比较普遍的例子,是投资人在项目投标期间,为了尽量减少己方失分,一般都会对招标文件项下条款采取无偏差的投标策略,而无论其合理与否,也不去仔细考虑己方在中标之后可能需要为此付出的代价。而根据我们多年参与PPP项目招标文件制定及评标工作的经验,适度而且必要的法律偏差意见,在绝大多数情况下,对投标人的综合得分及最终排名并无实质性影响,但对于投标人在澄清谈判阶段争取合理利益却有相当的助益。当然,对于某些竞争异常激烈而又志在必得的投标项目,投标人可以考虑在做偏差方面采取较为保守的策略,但对于一些关键的实质性问题,特别是与招标文件中的重大结构问题、条款漏洞或法律缺陷相关联的事项,还是要予以正视,选择适当时机与招标人进行澄清并寻求解决之道。
此外,对于以联合体方式(或其他合作、合伙形式)参与投标或投资的PPP项目,联合体各方在对各自今后的权利与责任进行约定时,也务必关注适用法律可能对联合体内部约定造成的影响。举例而言,在《招标投标法实施条例》颁布之前,绝大部分PPP项目均属依法应当通过招标方式选择设计单位、建筑承包商或设备供应商的范畴,而不论项目投资人是否已经通过投标方式获得本已涵盖项目融资、设计、建造和运营等内容的特许经营权(或其他形式的政府授权)。在此情况下,如果各方在联合体协议中自行约定由其中任何一方或其关联方负责设计、建设、设备供应或工程总包的工作,则该等约定将在联合体赢得项目之后与相关法规发生冲突,并给联合体的内部利益分配带来很大困扰。诸如此类的问题,联合体各方应提前予以考虑,并为之商定专门的解决方案,以备不时之需。
在项目评标及澄清谈判阶段,PPP项目的公私双方都需要认识到任何一个项目都不存在所谓最好的政府或投资人,而只可能通过项目各方的充分沟通,相互妥协,力求为己方创造一个最合适的合作伙伴。由此出发,项目各方均需理性评估并谨慎使用己方的对比优势。于政府方而言,通常是指因项目资源的稀缺性及公益性所赋予政府的选择、监管与决定权;于投资方而言,则常指其在专业和经验方面的优势。一方或各方如果在评标或澄清谈判阶段滥用此等优势,也许可以暂时在投资人选择或项目合作条件的划定上予取予求,但却很有可能因此对PPP项目的发展基础造成极大侵蚀与伤害,使得项目过早地陷入“优势陷阱”,最终无法自拔。在这方面,国内已有不少失败的PPP项目案例可供研究与参考。
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